Als een verzoek om onderling overleg is ingediend, wordt vervolgens door de bevoegde autoriteit beoordeeld of er toegang tot de onderlinge overlegprocedure bestaat en het verzoek in behandeling kan worden genomen. In dit hoofdstuk wordt toegelicht hoe deze beoordeling door de Nederlandse bevoegde autoriteit plaatsvindt.
Bij de beoordeling of een verzoek in behandeling kan worden genomen, wordt onderscheid gemaakt tussen onderlinge overlegprocedures op basis van de verschillende grondslagen.
Op grond van de WFA moet de bevoegde autoriteit binnen een termijn van zes maanden na ontvangst van het verzoek, of – indien sprake is van opgevraagde informatie – zes maanden na ontvangst van de opgevraagde nadere informatie, beslissen of het verzoek wordt aanvaard of wordt afgewezen. Als niet tijdig wordt beslist, wordt het verzoek geacht te zijn aanvaard.
Een verzoek op grond van de WFA kan alleen worden afgewezen14Zie artikel 2.5 WFA., als:
niet alle wettelijk voorgeschreven informatie is ingediend, waaronder (niet tijdig verstrekte) informatie waar door de bevoegde autoriteit om is verzocht omdat deze nodig is voor een grondig onderzoek van de zaak;
er geen sprake is van een geschilpunt in de zin van de WFA15Een geschilpunt is een kwestie die aanleiding geeft tot een geschil tussen Nederland en een andere EU-lidstaat of andere EU-lidstaten over de uitleg of toepassing van overeenkomsten en bilaterale belastingverdragen die voorzien in de afschaffing van dubbele belasting op inkomsten of vermogen of over de uitleg of toepassing van het EU-arbitrageverdrag.;
het verzoek niet binnen een termijn van drie jaar na de eerste kennisgeving is ingediend; of
het verzoek en de daarbij behorende gegevens en inlichtingen niet in de Nederlandse of Engelse taal zijn gesteld.
Een verzoek dat is ingediend op basis van een belastingverdrag moet om in behandeling te kunnen worden genomen voldoen aan de in het verdrag voorgeschreven eisen. Dit betekent dat wordt beoordeeld of:
het verzoek bij de juiste bevoegde autoriteit is ingediend;
het verzoek binnen drie jaar na de eerste kennisgeving (zie ook het voorgaande hoofdstuk) is ingediend, met dien verstande dat het van toepassing zijnde belastingverdrag een hiervan afwijkende termijn kan voorschrijven, en
de voorgelegde zaak moet bij eerste beoordeling een situatie betreffen waarbij sprake is van een belastingheffing die niet in overeenstemming is met het belastingverdrag. Een belangrijke voorwaarde om dit te kunnen beoordelen, is dat tenminste de in Annex B voorgeschreven informatie is meegestuurd. Wanneer deze informatie ontbreekt, en ook niet wordt verstrekt nadat hiertoe een redelijke termijn is geboden, kan worden besloten het verzoek af te wijzen.
In het uitzonderlijke geval waarin een belanghebbende een verzoek op basis van een belastingverdrag indient met betrekking tot eenzelfde geschil dat eerder door hem is voorgelegd, maar welk verzoek door de belanghebbende is ingetrokken, en er geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zal de bevoegde autoriteit eveneens besluiten tot afwijzing van het (herhaalde) verzoek. Hetzelfde geldt voor een verzoek met betrekking tot een geschil dat eerder is voorgelegd en waarin de belanghebbende nadat de bevoegde autoriteiten een oplossing hebben bereikt, de geboden uitkomst heeft afgewezen en er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.
Bij de beoordeling of een verzoek dat is ingediend op grond van het EU-arbitrageverdrag in behandeling kan worden genomen, wordt bezien:
of sprake is van een handeling in strijd met dit verdrag;
of het verzoek tijdig is ingediend;
of alle voorgeschreven informatie is verstrekt, en
of één van de betrokken ondernemingen wegens handelingen die aanleiding geven tot een winstcorrectie uit hoofde van artikel 4 van dit verdrag niet (ernstig) strafbaar is, waarvoor de Nederlandse bevoegde autoriteit nagaat of aan de onderneming een door de rechter opgelegde straf wegens het opzettelijk begaan van een van de in artikel 69 AWR genoemde feiten is opgelegd.
In het uitzonderlijke geval waarin een belanghebbende een verzoek op basis van een belastingverdrag indient met betrekking tot eenzelfde geschil dat eerder door hem is voorgelegd, maar welk verzoek door de belanghebbende is ingetrokken, en er geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zal de bevoegde autoriteit eveneens besluiten tot afwijzing van het (herhaalde) verzoek. Dit geldt ook voor een verzoek met betrekking tot een geschil dat eerder is voorgelegd en waarin de belanghebbende nadat de bevoegde autoriteiten een oplossing hebben bereikt, de geboden uitkomst heeft afgewezen en er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.
Als een verzoek niet alle wettelijke voorgeschreven informatie bevat (zie Annex A), kan het worden afgewezen. Het is de insteek van de Nederlandse bevoegde autoriteit om pragmatisch om te gaan met gevallen waarin het verzoek niet gelijk bij de indiening van het verzoek alle wettelijk voorgeschreven informatie bevat. Dit betekent dat het verzoek kan worden aangevuld tot een beslissing is genomen over de aanvaarding van het verzoek.
De Nederlandse bevoegde autoriteit kan op grond van de WFA binnen drie maanden na ontvangst van het verzoek specifieke nadere informatie opvragen die nodig is voor een grondig onderzoek van de zaak. De belanghebbende moet binnen drie maanden op dit verzoek reageren. Indien de belanghebbende nalaat tijdig aan het verzoek te voldoen, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten om het verzoek af te wijzen. De termijn voor het nemen van een besluit over de aanvaarding van het verzoek, vangt in dit geval aan na ontvangst van de gevraagde informatie. Ook nadat een verzoek is aanvaard, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit in het kader van de onderlinge overlegprocedure nog nadere informatie opvragen.
De beslissing om een verzoek dat is ingediend op basis van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag al dan niet in behandeling te nemen wordt genomen binnen een termijn van in beginsel acht weken na ontvangst van het verzoek. Deze termijn wordt opgeschort als een belanghebbende bij het verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten de in Annex B voorgeschreven informatie niet heeft meegestuurd. De belanghebbende zal in de gelegenheid worden gesteld om alsnog de ontbrekende informatie te verstrekken, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld om aan dit verzoek te voldoen. Als binnen deze termijn geen reactie wordt ontvangen, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit de belanghebbende nog eenmaal in de gelegenheid stellen om binnen redelijke termijn zijn verzoek te completeren. Indien van deze gelegenheid geen gebruik wordt gemaakt, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten om het verzoek af te wijzen.
Als een verzoek wordt afgewezen, zal geen onderlinge overlegprocedure starten.
In het geval het verzoek is gebaseerd op de WFA, geldt dat tegen de beslissing waarbij het verzoek is afgewezen, geen bezwaar of beroep openstaat, behalve als het verzoek door beide (of indien van toepassing, alle) bevoegde autoriteiten waar het verzoek is ingediend is afgewezen. Als dit laatste het geval is, kan wel bezwaar en eventueel beroep worden aangetekend tegen de afwijzing van het verzoek.16Zie artikel 2.6 WFA. De termijn voor het indienen van bezwaar vangt dan aan met ingang van de dag na de dag waarop de belanghebbende de laatste afwijzing van het verzoek heeft ontvangen. De belanghebbende is niet verplicht om in beide staten rechtsmiddelen aan te wenden tegen de afwijzing. Indien het verzoek op basis van de WFA door één van beide betrokken bevoegde autoriteiten maar niet door alle betrokken bevoegde autoriteiten is afgewezen, staat wel arbitrage open over de toegang tot onderling overleg.
De aanvaarding of afwijzing van een verzoek dat op grond van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag is ingediend, is een beslissing waartegen bezwaar kan worden gemaakt.17Zie de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:9099).
Wanneer een verzoek dat op grond van de WFA is ingediend door de betrokken landen wordt aanvaard, start de bilaterale fase van het geschil en zal de Nederlandse bevoegde autoriteit in overleg met de bevoegde autoriteit van de andere staat zich inspannen om een oplossing te vinden voor het geschilpunt. De bevoegde autoriteit kan echter ook beslissen om de zaak eenzijdig (unilateraal) op te lossen. Hiervoor geldt een termijn van zes maanden na ontvangst van het verzoek, of zes maanden na ontvangst van aanvullend opgevraagde informatie. Deze oplossing zal door middel van een vaststellingsovereenkomst worden geïmplementeerd. In dat geval eindigen alle eventuele procedures op basis van de WFA.
Voor een verzoek dat is ingediend op grond van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag en dat gegrond is verklaard, geldt het volgende:
de Nederlandse bevoegde autoriteit zal beoordelen of de belastingheffing in strijd met het verdrag eenzijdig door Nederland kan worden weggenomen (unilaterale oplossing). Indien dit het geval is, wordt de bilaterale fase van de onderlinge overlegprocedure niet gestart, maar wordt de zaak in overleg met de bevoegde inspecteur zo spoedig mogelijk opgelost; en
als de zaak niet unilateraal kan worden opgelost, zal de bevoegde autoriteit de bilaterale fase van de procedure ingaan en in overleg met de bevoegde autoriteit(en) van het andere betrokken staat of staten trachten een oplossing voor de zaak te vinden.
In de aanslagregeling kan het voorkomen dat de belanghebbende met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst sluit. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het vaststellen van de feiten en correcties naar aanleiding van een boekenonderzoek. Als de belanghebbende over dezelfde kwestie als de kwestie waarvoor de belanghebbende een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de inspecteur een verzoek indient om een onderlinge overlegprocedure te starten, zal de toegang tot de onderlinge overlegprocedure niet worden geweigerd. De Nederlandse bevoegde autoriteit is in de onderlinge overlegprocedure niet gebonden aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. De correcties of andere afspraken en mogelijk ook de feiten, zullen in het kader van de onderlinge overlegprocedures opnieuw worden bezien en daarmee zou (een deel van) de vaststellingsovereenkomst kunnen komen te vervallen.
Het uitgangspunt van de Nederlandse bevoegde autoriteit is dat de aanwezigheid van een strafbaar feit in beginsel geen beletsel mag vormen om een verzoek tot een onderlinge overlegprocedure in behandeling te nemen of een eenmaal opgestarte onderlinge overlegprocedure verder te vervolgen. Dit is ook in lijn met de eerder genoemde minimumstandaard voor geschilbeslechting die in het kader van BEPS Actie 14 tot stand is gekomen, op grond waarvan een verzoek op grond van een belastingverdrag in behandeling moet worden genomen als aan de voorwaarden wordt voldaan. De Nederlandse bevoegde autoriteit is van mening dat strafbare feiten moeten worden aangepakt door toepassing van strafrechtelijke middelen en niet door het in stand laten van dubbele belastingheffing. De WFA en het EU-arbitrageverdrag bevatten echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Op grond van deze regelingen kan de toegang tot arbitrage worden geweigerd in gevallen waarin sancties zijn opgelegd in verband met gecorrigeerde inkomsten of vermogen voor belastingfraude, opzettelijk verzuim of grove nalatigheid. Voor Nederland betekent dit, dat als een straf op grond van strafbare feiten als bedoeld in de artikelen 68 (WFA) en 69 (WFA en EU-arbitrageverdrag) van de AWR onherroepelijk is geworden en die straf in direct verband staat tot het geschilpunt, de toegang tot arbitrage kan worden geweigerd. Op grond van het EU-arbitrageverdrag mag in een dergelijk geval ook de toegang tot de onderlinge overlegprocedure worden geweigerd. Wanneer de bevoegde autoriteit van een andere staat ondanks een door die staat opgelegde sanctie als bedoeld in het voorgaande toch bereid is om de onderlinge overlegprocedure te starten, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit hier in beginsel aan meewerken.
Artikel 4
De beoordeling van het verzoek door de bevoegde autoriteit
Onderdeel van Besluit Onderlinge overlegprocedures· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 23 juni 2020