De NZa kan, zoals in hoofdstuk 2 beschreven is, gebruik maken van verschillende informele (niet-wettelijke) instrumenten om problemen op te lossen. Hierna worden, niet limitatief, drie voorname informele instrumenten besproken.
Het is van groot belang om goed te communiceren over de normen. De NZa neemt daar een open en transparante houding in aan. Wat in de wet en regelgeving staat, hoort bekend en duidelijk te zijn. Bij gebleken onduidelijkheden kan nadere communicatie of invulling door de NZa aangewezen zijn. Bijvoorbeeld in de vorm van een formele aanwijzing in een concreet geval en een toelichting aan de gehele branche of enkel een voorlichtende brief gericht aan brancheorganisaties. Ook door middel van beleidsregels (bijvoorbeeld met betrekking tot transparantie) wordt duidelijkheid gegeven.
Van goede communicatie kan ook een preventieve werking uitgaan, waardoor normconform gedrag wordt gerealiseerd, bijvoorbeeld als wetgeving veranderd is. Waar open normen aan de orde zijn, kunnen praktijkervaring, jurisprudentie en beleid van de toezichthouder en het Ministerie van VWS wijzigingen in de grenzen opleveren. Afhankelijk van of invulling van een open norm in de wet gewenst is om het stelsel te laten werken, kan de NZa kiezen voor een meer terughoudende houding, dan wel zelf normen formuleren.
Ook de burger kan meer worden gemobiliseerd, om hem zodoende zijn rol als marktpartij beter te laten vervullen. Dat kan ook de naleving van de regels door zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars verbeteren. Voor het mobiliseren van de burger kan de NZa samenwerken met bijvoorbeeld intermediaire organisaties als de NPCF of de consumentenbond.
Zowel in geval van een geconstateerde, als in geval van een dreigende tekortkoming in de naleving of uitvoering van regels kan de NZa onder haar toezicht gestelde partijen daarop aanspreken. Dat kan in verschillende vormen, zoals door middel van een normoverdragend gesprek of door middel van een brief met een waarschuwend karakter. In de kern komt het er daarbij steeds op neer dat de NZa de betreffende partij aanspreekt op het eigen gedrag, toelicht welke (dreigende) tekortkomingen daarin zijn geconstateerd en tot welke overtreding die kunnen leiden, en aanspoort om uit eigen beweging te verbeteren.
Het geven van een waarschuwing kan vooraleerst een effectief instrument zijn om in te zetten bij onwenselijk gedrag dat zal kunnen leiden tot een overtreding. Het doel van de waarschuwing is dan het voorkomen van een mogelijke toekomstige overtreding.
Maar ook in geval de NZa al een overtreding heeft geconstateerd, en die overtreding inmiddels is beëindigd, kan onder omstandigheden voor het geven van een waarschuwing worden gekozen. Dit om een mogelijke herhaling van de overtreding in de toekomst te voorkomen.
Daarbij is belangrijk te vermelden dat de keuze voor een in te zetten handhavingsinstrument voor de NZa te allen tijde maatwerk is, die wordt gemaakt met inachtneming van de omstandigheden van het geval. De keuze voor afdoening van een geconstateerde, maar reeds beëindigde overtreding met het geven van een waarschuwing is dan ook nooit een automatische. De NZa kan besluiten dat juist de inzet van een formeel instrument, zoals het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, passend en nodig is. Dit hoeft niet voorafgegaan te worden door het geven van een waarschuwing (zie eerder par. 2.3).
Voorbeeldkader
• Een Wlz-instelling heeft gedurende enige periode bij haar cliënten extra kosten in rekening gebracht voor noodzakelijke voetzorg (die werd geleverd door ingeschakelde pedicures). Dit vormt een overtreding van artikel 35, eerste lid, onderdeel e, Wmg, nu dergelijke diensten moeten worden bekostigd uit het ZZP-tarief dat de instelling in rekening kan brengen bij de het zorgkantoor en daarvoor dus geen extra kosten bij cliënten in rekening gebracht mogen worden.
Naar aanleiding van signalen van cliënten en vragen vanuit de cliëntenraad heeft de instelling echter uit eigen beweging onderzoek gedaan naar de eigen handelwijze. Hierop zijn door de instelling ook adequate maatregelen getroffen: Er zijn nieuwe afspraken met de pedicures gemaakt en in overeenstemming met de cliëntenraad is er een terugbetalingsregeling met cliënten getroffen. Daarmee is de geconstateerde overtreding feitelijk beëindigd, en zijn de aanvankelijk nadelige gevolgen voor cliënten tenietgedaan.
Gelet op die omstandigheden kan de NZa besluiten om af te zien van een formele maatregel, en haar onderzoek afsluiten met een waarschuwende brief gericht op het voorkomen van een mogelijke herhaling van de overtreding in de toekomst.
Benadrukt wordt dat een waarschuwing van de NZa, ook wanneer deze schriftelijk is, een informeel handhavingsinstrument betreft en geen besluit is in de zin van de Awb.6artikel 1:3, eerste lid, Awb Tegen een schriftelijke waarschuwing staat in beginsel dan ook geen bezwaar en beroep open.7zie in dit kader de conclusie van staatsraad A-G Widdershoven, d.d. 24‑01-2018, ECLI:NL:RVS:2018:249. Zie voor concrete toepassing van deze conclusie door de ABRS o.a. ECLI:NL:RVS:2018:3484 (r.o. 6.1) en ECLI:NL:RVS:2020:187 (r.o. 4-4.1), en door het CBb o.a. ECLI:NL:CBB:2020:814 (r.o. 6-6.2).
Communicatie-uitingen waarin onder meer namen van instellingen openbaar worden gemaakt, zijn een belangrijk instrument om aan de markt(partijen) duidelijk te maken welke overtredingen hebben plaatsgevonden en wat de reactie van de NZa daarop is geweest. Als ‘man en paard’ worden genoemd, kan dit een (extra) reden zijn voor de overtreder in kwestie om zijn gedrag te veranderen. Verder kan hiervan op andere zorgaanbieders, zorgverzekeraars of Wlz-uitvoerders juist een preventief effect uitgaan. En ook kan het burgers helpen in het maken van de juiste keuzes als marktpartij.
Het omgekeerde kan evengoed werken: door goede voorbeelden in de markt te benoemen, laat de NZa zien wat ‘goed gedrag en ontwikkelingen’ zijn die vervolgens weer leidend kunnen zijn voor andere marktpartijen. Bovendien vergroot openbaarheid de zichtbaarheid van NZa als toezichthouder. Daarmee wordt de effectiviteit bevorderd.
De NZa is transparant over haar interventies. De NZa publiceert dan ook de opgelegde maatregelen op grond van de Wob en – als het gaat om een aanwijzing – de Wmg. Zie hierover uitgebreid paragraaf 4.2.
In deze paragraaf staat informatie over de formele (wettelijke) instrumenten van de NZa en de algemene kenmerken van de verschillende bevoegdheden.
De NZa beschikt over verschillende bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten8hoofdstuk 6 Wmg waaruit een keuze kan worden gemaakt. In dit hoofdstuk komen achtereenvolgens aan bod:
het geven van een aanwijzing;
het opleggen van een last onder dwangsom;
het opleggen van een last onder bestuursdwang;
het opleggen van een bestuurlijke boete.
De NZa kan voor bepaalde overtredingen zowel een reparatoir instrument (zoals een aanwijzing of een last onder dwangsom of bestuursdwang), als een punitieve sanctie (bestuurlijke boete) opleggen (zie ook par. 3.2.3).
De NZa kan uit hoofde van haar toezichthoudende taak een aanwijzing9paragraaf 6.2 Wmg geven aan de overtredende partijen gericht op naleving van een voorschrift, regel of norm. De aanwijzing is een formeel besluit, waarin de NZa bijvoorbeeld neerlegt wat de adressant moet doen, nalaten, veranderen of ongedaan maken. Daarvoor worden in de aanwijzing ook termijnen gesteld (artikel 79, tweede lid, Wmg).
De aanwijzing kan worden beschouwd als een formele aansporing, in het bijzonder bedoeld om de norm in een concreet geval duidelijk te maken. De aanwijzing is een reparatoire (herstel) sanctie.
Op grond van artikelen 76, 77 en 78 Wmg kan de NZa een aanwijzing geven aan zorgaanbieders, ziektekostenverzekeraars (waaronder Wlz-uitvoerders) en het CAK, gericht op naleving van de Wmg, de Zvw en de Wlz. De NZa kan die bevoegdheid in een aantal uiteenlopende gevallen gebruiken. Het gaat dan bijvoorbeeld om overtreding van normen omtrent:
het reguleren van tarieven, prestaties en declaratiemogelijkheden;10artikel 35, 35a, 35b en 37 Wmg
het opleggen van verplichtingen voor de administratie en het interne en/of accountantsonderzoek;11artikel 27, 36 en 44 Wmg
het inwinnen van gegevens en het doen aanleveren van informatie aan de NZa;12artikel 25, tweede lid, 61, 62 en 68 Wmg
het naleven van algemeen geldende verplichtingen van zorgaanbieders en -verzekeraars, waaronder de informatieverstrekking aan burgers;13artikel 38, 39, 40, 41, 42, 43 Wmg
de ontwikkeling en de ordening van de markt;14artikel 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, en 49d, tweede lid, Wmg
de naleving van de Zvw en de Wlz;15artikel 16, sub b, c en d, Wmg. Artikel 77 Wmg bevat ook de mogelijkheid een aanwijzing te geven aan een verzekeraar die verzekeringen als zorgverzekering aanbiedt of uitvoert die niet aan het bepaalde bij of krachtens de Zorgverzekeringswet voldoen.
het beklag over formulieren en procedures.16artikel 23 en 34 Wmg
Voorbeeldkader
• Het geven van aanwijzing kan onder meer een geschikt instrument zijn in geval een zorgaanbieder geldende registratie- en declaratieregels overtreedt (d.i. een overtreding van artikel 35 Wmg), zonder dat daarmee een werkelijk substantieel financieel voordeel wordt behaald. Mogelijkerwijs komt de overtreding (deels) voort uit onbekendheid met, of onjuiste interpretatie van geldende regels. Een aanwijzing kan de overtreding dan doen stoppen.
• Om effectief toezicht te kunnen houden op de uitvoering van wettelijke taken door het CAK rust op het CAK de wettelijke verplichting om jaarlijks voor 1 juli een financieel verslag en uitvoeringsverslag, inclusief verantwoordingsdocumenten, aan de NZa toe te sturen. Naast een direct effect voor het toezicht op het CAK, kan niet-tijdige aanlevering van deze documenten ook effect hebben in de keten. Gelet op de wettelijke termijnen voor de NZa om haar samenvattende rapport over uitvoering van de rechtmatige en doelmatige uitvoering van de Zvw en de Wlz uit te brengen, kan het ertoe leiden dat het Zorginstituut Nederland niet tijdig over benodigde informatie voor het fondsverslag beschikt en VWS informatie mist die nodig is voor zijn rol als systeemverantwoordelijke.
Gezien het voorgaande kan de NZa het CAK bij overtreding van zijn wettelijke verplichting om tijdig de verantwoordingsdocumenten aan te leveren onder meer een aanwijzing geven.
In artikel 79 Wmg is bepaald dat de NZa geen aanwijzing mag geven “omtrent de beoordeling of behandeling van individuele gevallen door degene tot wie de aanwijzing is gericht”. De NZa treedt dan ook uitdrukkelijk niet op als geschilbeslechter in individuele casuïstiek tussen verzekeraars, zorgaanbieders en burgers.
In geval van een overtreding van de in artikel 82 Wmg genoemde normen kan de NZa aan een zorgaanbieder, een ziektekostenverzekeraar (waaronder Wlz-uitvoerders) of het CAK een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom opleggen.17zie ook Titel 5.3 Awb Het gaat daarbij onder meer om overtreding van normen omtrent:
het reguleren van tarieven en prestaties en declaratiemogelijkheden;18artikel 35, 35a, 35b en 37 Wmg
het opleggen van verplichtingen voor de administratie en het interne en/of accountantsonderzoek;19artikel 36 en 44 Wmg
het inwinnen van gegevens en het doen aanleveren van informatie aan de NZa;20artikel 25, tweede lid, 61, 62 en 68 Wmg
het naleven van algemeen geldende verplichtingen van zorgaanbieders en -verzekeraars, waaronder de informatieverstrekking aan burgers;21artikel 38, 39, 40, 41, 42, 43 Wmg
de ontwikkeling en de ordening van de markt;22artikel 45, 48 en 49 Wmg
het voldoen aan een aanwijzing binnen de gestelde termijn.23artikel 79, tweede lid, Wmg
De NZa kan tevens een last onder dwangsom opleggen in geval van een overtreding van de in artikel 83, 84 en 84a Wmg genoemde normen. Deze hebben betrekking op de naleving van de Zvw en de Wlz door zorgverzekeraars en Wlz-uitvoerders of andere rechtspersonen en verzekeraars die de Zvw overtreden. Het opleggen van een last onder bestuursdwang is in deze gevallen niet mogelijk.
De last onder dwangsom vormt, net als de aanwijzing, een instrument om overtredingen, of de gevolgen daarvan, te beëindigen of ongedaan te maken en om toekomstige overtredingen te vermijden. Het karakter van deze sanctie (als ook van de last onder bestuursdwang) is herstellend (reparatoir).
Voorbeeldkader
• De last onder dwangsom is onder meer een geschikt instrument wanneer gevraagde informatie niet of niet volledig aan de NZa of een door haar aangewezene wordt verstrekt. Ook is het een geschikt instrument om informatieverplichtingen van zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars jegens burgers te doen naleven of misleidende reclames te doen stoppen. Wanneer herstel van de overtreding blijvend onmogelijk is of wanneer de overtreding is gestopt, kan geen last onder dwangsom meer worden opgelegd.
Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom heeft de NZa een zekere beleidsvrijheid. Wel moet de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang, de ernst van de overtreding en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De dwangsom moet een voldoende prikkel vormen om de overtreding ongedaan te maken. Hiervoor wordt onder andere gekeken naar de sectorspecifieke kenmerken en zo mogelijk naar de financiële draagkracht van de desbetreffende organisatie of persoon. Bij ziektekostenverzekeraars vindt in het kader van het samenwerkingsprotocol contact met De Nederlandsche Bank plaats.
Op grond van artikel 5:32b, tweede en derde lid, Awb heeft de NZa de bevoegdheid om, indien een last onder dwangsom niet het beoogde effect heeft gehad doordat het maximum aan te verbeuren bedragen is bereikt en de last niet is opgevolgd, opnieuw een last onder dwangsom op te leggen, eventueel met hogere dwangsommen. De last kan in dat geval anders geformuleerd worden. Ook om andere redenen kan het wenselijk zijn een last onder dwangsom te wijzigen. In de gevallen genoemd in artikel 82 Wmg staat het de NZa ook vrij om, indien een opgelegde last onder dwangsom niet wordt opgevolgd, tot het toepassen van bestuursdwang over te gaan.
Toepassing van bestuursdwang houdt in dat de NZa een situatie, in principe op kosten van de overtreder, met eigen feitelijk handelen in overeenstemming met de wet brengt. Daarbij bestaat wel de verplichting voor de NZa om de overtreder hiervan vooraf in kennis te stellen en gelegenheid te geven om alsnog zelf aan de norm of regel te voldoen.
Bestuursdwang vindt plaats door of vanwege (in opdracht van) de NZa. Het wordt gezien als een ultimum remedium.
Op grond van paragraaf 6.4 van de Wmg heeft de NZa de mogelijkheid om bestuurlijke boetes op te leggen.24zie ook Titel 5.4 Awb Dit betreft een punitieve (bestraffende) sanctie die kan samengaan met een andere, reparatoire (herstellende) bestuursrechtelijke interventie, zoals een aanwijzing. Een bestuurlijke boete kan echter niet samengaan met een strafrechtelijke vervolging door het Openbaar Ministerie (zie hierna par. 3.3).
De NZa is bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete bij overtreding van het bepaalde bij, of krachtens de in artikelen 85 tot en met 89 Wmg genoemde bepalingen. Het gaat dan om overtreding van bijvoorbeeld de normen omtrent:
het reguleren van tarieven, prestaties en declaratiemogelijkheden;25artikel 35, 35a, 35b en 37 Wmg
het opleggen van verplichtingen voor de administratie26artikel 36 en 44 Wmg;
het inwinnen van gegevens en het doen aanleveren van informatie aan de NZa;27artikel 61, 62 en 68 Wmg
het naleven van algemeen geldende verplichtingen van zorgaanbieders en -verzekeraars, waaronder de informatieverstrekking aan burgers;28artikel 38, 39, 40, 41, 42, 43 Wmg
de ontwikkeling en de ordening van de markt;29artikel 45, 48, eerste lid, 49, 49a, 49c, derde lid, en 49d, tweede lid, Wmg
de naleving van de Zorgverzekeringswet;30zie verwijzingen in de artikelen 86, 87, 88 en 89 Wmg
de formulieren en procedures in de zorg.31artikelen 23 en 34 Wmg
De bestuurlijke boete houdt in dat de NZa een verplichting oplegt tot betaling van een geldsom. De maximale hoogte daarvan staat vermeld in de betreffende artikelen. De sanctie kan aan de orde zijn als er naar het oordeel van de NZa aanleiding is om bijvoorbeeld:
te bestraffen om te voorkomen dat overtreding in de toekomst opnieuw plaatsvindt;
financieel voordeel32Financieel voordeel van de overtreder kan gepaard gaan met financieel nadeel voor de burger. Bij onjuiste premieberekening in strijd met de Zvw kan de verzekerde financieel nadeel ondervinden. Bij tariefdelicten door zorgaanbieders kan de burger of in bepaalde situaties diens verzekeraar financieel nadeel lijden. weg te nemen dat er zonder de overtreding niet zou zijn geweest.
Op welke wijze de NZa invulling geeft aan haar bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes, en met name ook de wijze waarop in voorkomend geval de hoogte van een bestuurlijke boete wordt vastgesteld, is nader vastgelegd in de ‘Beleidsregel bestuurlijke boete 2018 (AL/BR-0050)’.33vindplaats: https://puc.overheid.nl/nza/doc/PUC_253767_22/1/
Voorbeeldkader
• Een zorgverzekeraar heeft bij herhaling wijzigingen die zij lopende het zorginkoopproces in haar inkoopbeleid heeft aangebracht niet tijdig en op de juiste wijze bekendgemaakt. Dit vormt een overtreding van artikel 7 van de ‘Regeling Transparantie inkoopproces Zvw (TH/NR-011)’, die de zorgverzekeraar wordt aangerekend. Daarbij komt dat de zorgverzekeraar het voorgaande jaar van de NZa waarschuwingen heeft gekregen wegens een tweetal gelijke overtredingen. Gelet op de ernst van de overtreding kan de NZa besluiten aan de zorgverzekeraar een bestuurlijke boete op te leggen.
• Een zorgaanbieder blijkt gedurende meerdere jaren onjuiste declaraties in rekening te hebben gebracht: geleverde zorg is ten onrechte als tweedelijns curatieve geestelijke gezondheidszorg gedeclareerd, en ook is meer zorg gedeclareerd dan feitelijk is geleverd. Dit vormt een overtreding van artikel 35 Wmg. Daarbij is door de zorgaanbieder gedurende de periode ook geen deugdelijke administratie gevoerd waaruit blijkt welke prestaties wanneer aan welke patiënten zijn geleverd. Dit vormt een overtreding van artikel 36 Wmg. Gelet op de aard en omvang van de overtredingen besluit de NZa aan de zorgaanbieder een bestuurlijke boete op te leggen.
Als de overtreding nog niet is beëindigd, dan wel sprake is van een gerede kans dat de overtreding zich herhaald, dan kan de NZa tevens besluiten de zorgaanbieder een aanwijzing te geven, gericht op onmiddellijke naleving van de artikel 35 en 36 Wmg. Deze samenloop van een ‘punitieve’ boete en ‘reparatoire’ aanwijzing is toegestaan.
In deze paragraaf wordt ingegaan op het onderscheid tussen bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden. De samenloop van bestuursrechtelijke sancties met strafrechtelijke sancties komt aan de orde, als ook enkele criteria die meespelen bij de beslissing om het Openbaar Ministerie (OM) te informeren over overtredingen en in voorkomende gevallen het dossier aan het OM over te dragen.
Een aantal overtredingen van de Wmg en de op basis van de Wmg vastgestelde regels zijn ook in de Wet op de economische delicten (WED) aangewezen als economisch delict (strafbaar feit)34Op grond van artikel 1, aanhef en onder 2o, van de WED zijn overtredingen van de artikelen 25, tweede lid, 35, 35a, 35b, 36, eerste en tweede lid, 38, eerste, tweede en vierde lid, 40, eerste, tweede en derde lid, 60, 63 en 66, eerste lid, alsmede de regels vastgesteld krachtens de artikelen 36, derde lid, 37, eerste lid, 38, zevende lid, 40, vierde lid, 45 en 46 van de Wmg economische delicten.Gelet op het bepaalde in artikel 82 Wmg kan hierdoor, behoudens in geval van overtreding van artikel 25, tweede lid, Wmg of regels vastgesteld krachtens artikel 46 Wmg, een samenloop van punitieve sancties ontstaan.. Op grond van de WED zijn economische delicten misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan.
Voor de opsporing van economische delicten en misdrijven zijn de Fiscale Inlichten- en Opsporingsdienst (FIOD) en de Inspectie SZW (iSZW) bevoegd. Naast de verdenking van een economisch delict kan er ook een verdenking bestaan van commune strafdelicten, zoals valsheid in geschrifte, oplichting of frauduleuze handelingen. De vervolging van de strafbare feiten is een zaak van (het Functioneel Parket van) het OM.
In beginsel handhaaft de NZa de naleving van de Wmg. Met het OM, de FIOD, de iSZW en de IGJ heeft de NZa op grond van de Wmg een samenwerkingsprotocol.35Protocol normnaleving zorgsector: Hierin worden onder meer afspraken gemaakt over hoe te handelen in situaties waarin er ook sprake kan zijn van een economisch delict en/of van verdenking van genoemde commune strafdelicten. Daarbij wordt voor die gevallen telkens een keuze gemaakt of de bestuursrechtelijke dan wel de strafrechtelijke weg, dan wel een combinatie van beide, de meest effectieve en efficiënte is. Ingeval beide wegen gekozen worden voor dezelfde overtreding, zijn er bestuursrechtelijk alleen mogelijkheden voor reparatoire sancties.
Met betrekking tot punitieve sancties geldt het beginsel ‘ne bis in idem’ (‘niet twee keer hetzelfde’), wat wil zeggen dat er voor één overtreding niet tweemaal gestraft mag worden. Zodra wegens dezelfde gedraging al strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd, kan de NZa voor diezelfde overtreding geen boete opleggen en vice versa.
Zoals gezegd is het een bestuursorgaan toegestaan zowel een reparatoire als een punitieve sanctie op te leggen. Voor dezelfde gedraging zijn dus meerdere sancties mogelijk. Evenzo is samenloop van strafrechtelijke én reparatoire bestuursrechtelijke sancties in bepaalde situaties toegestaan. In de samenwerkingsprotocollen worden over samenloopsituaties procedureafspraken opgenomen.
Artikel 3
Het handhavingsinstrumentarium
Onderdeel van Beleidsregel Handhaving· Gezondheidsrecht en farmaceutisch recht
Deze tekst geldt sinds 1 januari 2022