Van ondernemingen wordt verwacht dat zij in eerste instantie zelf (eventueel tezamen met hun adviseur) beoordelen of hun duurzaamheidsafspraak (mogelijk) de mededinging beperkt en onder artikel 6, lid 1, Mw en/of artikel 101, lid 1, VWEU valt. Als dit het geval is, is het aan de onderneming om na te gaan of de duurzaamheidsafspraak in aanmerking kan komen voor de wettelijke vrijstelling van artikel 6, lid 3, Mw en/of artikel 101, lid 3, VWEU.15Artikel 2 Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU en artikel 6, lid 4, Mw. De bewijslast voor een beroep op de uitzonderingscriteria van het derde lid van de artikelen 6 Mw en 101 VWEU ligt bij ondernemingen. Dit document verandert niets aan deze juridische bewijslastverdeling.
Ondernemingen die twijfelen over de wijze waarop hun eigen beoordeling moet worden uitgevoerd, de inhoud van hun beoordeling of over de vraag of de ACM onderzoek zal doen met het oog op paragraaf 3 van dit document kunnen hierover contact opnemen met de ACM. Bij voorkeur in een vroegtijdig stadium, mits het initiatief voldoende concreet is. De ACM zal aangeven welke mogelijkheden zij ziet en eventuele mededingingsrechtelijke risico’s benoemen. De ACM maakt daarbij een initiële beoordeling van de duurzaamheidsafspraak en denkt mee met het vinden van oplossingen voor eventuele knelpunten.
Hierna licht de ACM toe hoe een verzoek om een informele beoordeling kan worden gedaan (paragraaf 4.2), welke werkwijze en procedure de ACM hanteert bij de behandeling van dergelijke verzoeken (paragraaf 4.3), hoe een informele beoordeling wordt verstrekt aan ondernemingen (paragraaf 4.4) en wat de gevolgen ervan zijn (paragraaf 4.5).
Een verzoek om een informele beoordeling over een duurzaamheidsafspraak kan worden ingediend door een onderneming, een ondernemingsvereniging of diens vertegenwoordiger (‘verzoeker’).
Het verzoek kan onder vermelding van ‘Verzoek Informele Beoordeling Duurzaamheidsafspraak Directie Mededinging’ worden gestuurd naar het volgende adres:
Autoriteit Consument en Markt
T.a.v. Directie Mededinging
Postbus 16236
2500 BH DEN HAAG
Of per e-mail naar info@acm.nl.16Voor het versturen van vertrouwelijke informatie kan gebruik worden gemaakt van Cryptshare. Zie voor meer informatie: https://www.acm.nl/nl/contact/adresgegevens/bereikbaarheid-per-e-mail.
Een verzoek om een informele beoordeling bevat in ieder geval de volgende informatie17De ACM beschermt uw persoonsgegevens zoals voorgeschreven in de AVG. Als u hierover meer wilt weten, raadpleeg dan de privacyverklaring op www.acm.nl.:
De identiteit van de betrokken ondernemingen;
Een contactpersoon bij de verzoeker;
Een omschrijving van de voorgenomen duurzaamheidsafspraak;
Een toelichting waarom de afspraak kwalificeert als een duurzaamheidsafspraak (en eventueel als een milieuschadeafspraak, zie paragraaf 3.2);
De specifieke vraag waarover een informele beoordeling wordt verzocht;
De eigen beoordeling van de betrokken ondernemingen, voor zover mogelijk18Voor de vereiste inhoud en omvang van de eigen beoordeling houdt de ACM rekening met de omvang en middelen van de betreffende onderneming(en)., over de toepasselijkheid van de mededingingsregels op de afspraak;
Alle overige informatie en/of documentatie die relevant is voor de ACM om een informele beoordeling te geven;
Of er ten aanzien van de voorgenomen duurzaamheidsafspraak contact is met een andere (mededingings)autoriteit en/of er een procedure aanhangig is bij een rechterlijke instantie; en
Of het verzoek bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat en zo ja, welke (dit mag eventueel ook op een later tijdstip).
Voorafgaand aan het indienen van een verzoek om een informele beoordeling kan contact worden opgenomen met de Directie Mededinging van de ACM via bovenstaand (e-mail)adres om dit (voor) te bespreken.
De ACM behandelt het verzoek in beginsel aan de hand van de verstrekte informatie en doet in principe geen aanvullend onderzoek. De ACM kan echter informatie waarover zij beschikt uit openbare bronnen, jurisprudentie, de beschikkingenpraktijk of andere bronnen gebruiken bij haar beoordeling. De ACM zal indien nodig voor haar informele beoordeling aan de verzoeker vragen aanvullende informatie te verstrekken.19In voorkomende gevallen kan de ACM ook derden vragen om aanvullende inlichtingen te verstrekken.
De ACM hanteert als uitgangspunt dat een verzoeker binnen een redelijke termijn wordt ingelicht over de opvolging van het verzoek om een informele beoordeling. De ACM houdt daarbij waar mogelijk rekening met de omstandigheden van elk geval. De doorlooptijd is afhankelijk van onder andere de complexiteit van het initiatief en (eigen) beoordeling alsook de snelheid waarmee ondernemingen gevraagde informatie aanleveren. De ervaring leert dat dit proces vaak enkele maanden duurt. Als geen informele beoordeling wordt verstrekt, stelt de ACM de verzoeker daarvan zo snel mogelijk op de hoogte.
Een verzoeker kan het verzoek tot een informele beoordeling te allen tijde intrekken. In dergelijke gevallen wordt er geen informele beoordeling verstrekt. De in het kader van het verzoek om een informele beoordeling verstrekte informatie blijft beschikbaar voor de ACM.
Een informele beoordeling kan mondeling, per e-mail of per brief worden verstrekt. De vorm kan worden bepaald in overleg met verzoeker, maar hangt ook af van het stadium waarin de duurzaamheidsafspraak zich bevindt.
De informele beoordeling bevat in ieder geval de volgende elementen:
Een korte beschrijving van de feiten en omstandigheden die aan de informele beoordeling ten grondslag liggen;
De belangrijkste juridische en economische overwegingen die ten grondslag liggen aan de opvatting van de ACM over de toepassing van artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU aan de hand van het kader zoals uiteengezet in dit document.
In het geval van een beroep op de naleving van een wettelijke norm of een milieuschadeafspraak waarbij wordt voldaan aan de criteria (zie paragraaf 3) kan de informele beoordeling bestaan uit de voorlopige conclusie dat geen nader onderzoek wordt gedaan naar de duurzaamheidsafspraak.
Met het oog op toekomstige zaken zal de ACM in beginsel alle informele beoordelingen die zij verstrekt aan ondernemingen op basis van dit document ook publiceren op haar website. Voordat de informele beoordeling wordt gepubliceerd, bereikt de ACM overeenstemming met de verzoeker over een publieke versie daarvan. Daarbij wordt rekening gehouden met het (vertrouwelijke) stadium waarin het initiatief zich bevindt en het vertrouwelijke karakter van persoons- en bedrijfsgegevens.
Een informele beoordeling is in de eerste plaats bedoeld om eventuele belemmeringen die ondernemingen ervaren bij het maken van duurzaamheidsafspraken vanwege twijfel over de toepasselijkheid van de mededingingsregels weg te nemen. De ACM doet dit door ondernemingen te helpen met het beoordelen van duurzaamheidsafspraken. Een informele beoordeling is geen besluit van de ACM. Een informele beoordeling weerspiegelt een voorlopige beoordeling van de ACM over de haar voorgelegde feiten en schept geen rechten of verplichtingen voor de verzoeker of een derde partij.
In beginsel zal de ACM geen boete opleggen aan ondernemingen die (i) hun duurzaamheidsafspraak hebben voorgelegd aan de ACM en (ii) waarvan de ACM heeft aangegeven dat die niet in strijd lijkt te zijn met de mededingingsregels, als later blijkt dat die afspraak toch niet met de mededingingsregels verenigbaar is. Hetzelfde geldt als de ACM heeft aangegeven dat geen nader onderzoek zal worden verricht, als later blijkt dat toch niet aan de daarvoor vereiste criteria wordt voldaan. Het voorgaande geldt alleen als de ondernemingen de ACM te goeder trouw hebben geïnformeerd, de ACM in haar informele beoordeling geen expliciet voorbehoud heeft gemaakt en de ondernemingen de afspraak (voortvarend) wijzigen zodat alsnog in lijn met de mededingingsregels of vereiste criteria wordt gehandeld (na overleg met de ACM, of na een interventie door de ACM). Hetzelfde geldt voor publiekelijk bekend gemaakte duurzaamheidsafspraken die niet aan de ACM zijn voorgelegd, maar waarbij dit document aantoonbaar te goeder trouw is gevolgd.
Artikel 4
Informele beoordeling duurzaamheidsafspraken
Onderdeel van Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken· Contracten, schade en aansprakelijkheid
Deze tekst geldt sinds 6 oktober 2023