4.4.1 Algemeen
Handhaving van het beleid en de wet- en regelgeving gebeurt met diverse instrumenten. Het liefst met preventieve middelen. Indien de overtreder hardnekkig blijkt of de overtreding daartoe aanleiding geeft worden repressieve middelen ingezet. Hier kan gedacht worden aan bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden. Het is wenselijk dat beide partijen in gelijke gevallen gelijk handelen. Vaak is gezamenlijk optreden van belang, de ene instantie versterkt namelijk het optreden van de andere.
De sanctiestrategie omvat het volgende:
Een op elkaar afgestemd bestuursrechtelijk-/strafrechtelijk optreden tegen overtreding van de gestelde normen op de hierboven genoemde terreinen;
een passende reactie op geconstateerde overtredingen;
een stringentere reactie bij voortduring van de overtreding;
een regeling voor optreden tegen overtredingen door de eigen organisatie en andere overheden;
transparantie over te stellen termijnen voor het opheffen van (standaard) overtredingen en over de zwaarte van sancties daarvoor.
4.4.2 Drietrapsstrategie handhaving
Wanneer een overtreding leidt tot handhaving volgen de gemeenten een drietrapsstrategie. Deze strategie wordt altijd gevolgd, behalve in gevallen met een spoedeisend karakter .
Eerste aanschrijving
De toezichthouder draagt zorg voor de eerste aanschrijving. Bij de eerste aanschrijving wordt aangegeven welke overtredingen er zijn geconstateerd en binnen welke termijn deze ongedaan moeten zijn gemaakt. In dit schrijven wordt tevens vermeld dat wanneer de overtreding niet ongedaan wordt gemaakt, de procedure tot het opleggen van een bestuurlijke sanctiemaatregel wordt gestart. Nadat de termijn voor het herstellen van de overtredingen voorbij is, wordt de inrichting opnieuw gecontroleerd op het herstel van de eerder geconstateerde overtredingen. Blijkt dat de overtreding ongedaan is gemaakt, dan wordt de overtreder hiervan op de hoogte gesteld. Blijkt dat de overtreding nog niet ongedaan is gemaakt, dan volgt een tweede aanschrijving.
Tweede aanschrijving
Deze tweede aanschrijving, verzorgd door een juridisch medewerker, bestaat uit het versturen van de voornemenbrief tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie (art. 4:8 Awb). Betrokkene wordt hierbij nogmaals in de gelegenheid gesteld om binnen een nader gestelde termijn de overtreding ongedaan te maken met aanzegging van een sanctiemaatregel. Tegen deze aanzegging kan betrokkene een zienswijze kenbaar maken.
Na het verstrijken van de aanvullend gestelde termijn volgt een hercontrole. Blijkt dat de overtreding ongedaan is gemaakt, dan wordt de overtreder hiervan op de hoogte gesteld. Blijkt de overtreding nog niet ongedaan gemaakt dan volgt een derde aanschrijving; eveneens verzorgd door een juridisch medewerker.
Derde aanschrijving
Naar aanleiding van de geconstateerde overtreding wordt, rekening houdend met een eventueel ontvangen zienswijze, overgegaan tot het definitief toepassen van de eerder aangezegde sanctiemaatregel. Deze (bestuursdwang- of dwangsom)beschikking bevat minimaal een begunstigingstermijn, waarbinnen een eind moet zijn gemaakt aan de overtreding. Indien de overtreding na de begunstigingstermijn niet is beëindigd, dan volgt automatisch effectuering van de sanctie. Innen van de verbeurde dwangsom(men) is dus vast onderdeel van het optreden en geen onderwerp meer van een hernieuwde bestuurlijke afweging.
4.4.3 Bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden
Het opleggen van een sanctie is een van de manieren om naleving te stimuleren. Tegen geconstateerde overtredingen en delicten kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden opgetreden.
4.4.3.1 Bestuursrechtelijk optreden
Het opleggen van een last onder dwangsom
De last onder dwangsom is een financiële prikkel (de dwangsom) die wordt ingezet als dwangmiddel om het opheffen van overtreding dan wel het herstellen van een situatie in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving af te dwingen. Ook kan de last onder dwangsom worden gebruikt om af te dwingen dat een overtreding niet meer zal optreden (preventief). Wanneer de dwangsom niet leidt tot het gewenste naleefgedrag kan vervolgens een last onder bestuursdwang of een nieuwe last onder dwangsom met hogere dwangsombedragen worden opgelegd.
Het opleggen van een last onder bestuursdwang
De gemeente kan naast het opleggen van een last onder dwangsom ook door middel van feitelijke maatregelen een illegale situatie opheffen. Deze last wordt opgelegd wanneer er sprake is van een ernstige en spoedeisende overtreding en/of de overtreder zelf niet in staat of bereid is de overtreding zelf te beëindigen of ongedaan te maken. Hieronder valt ook het sluiten en verzegelen van gebouwen en terreinen. Deze sanctie wordt in voorkomende gevallen gecombineerd met het intrekken van een vergunning (exploitatie, gebruik of uitvoering van activiteiten).
Het opleggen van een bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is een bestuursrechtelijk instrument. De bestuurlijke boete kan zonder tussenkomst van het Openbaar Ministerie (OM) of een rechter worden opgelegd door de emeente. De bestuurlijke boete heeft een straffend (punitief) karakter. Dit betekent dat een aantal waarborgen, zoals de plicht tot het geven van cautie (horen), geldt wanneer een bestuursorgaan voornemens is een bestuurlijke boete op te leggen. De bestuurlijke boete wordt ingezet om een zogenaamd lik-op-stuk beleid te kunnen voeren. Dit instrument kan worden toegepast bij bepaalde overtredingen op het gebied van de DHW. Per 1 januari 2015 kan het College van B&W ook een bestuurlijke boete opleggen bij een herhaalde overtreding van artikel 1b Woningwet. Dit instrument kan bijvoorbeeld toegepast worden bij recidive door (malafide) gebouweigenaren.
Intrekken van vergunning of ontheffing
Intrekking vindt slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, bijvoorbeeld wanneer opzettelijk en herhaaldelijk ernstige overtredingen plaatsvinden en indien andere instrumenten geen effect sorteren of hebben gesorteerd.
4.4.3.2 Strafrechtelijk optreden
Strafrechtelijke sancties zijn primair gericht op leedtoevoeging ten opzichte van de dader. Onderstaande strafrechtelijke middelen zijn mogelijk.
Een transactie
Een transactie is het vrijwillig voldoen aan een door een vervolgende instantie gestelde voorwaarde, tengevolge waarvan deze instantie afziet van vervolging, oftewel een schikking.
Een veroordeling tot geldboete, vrijheidsstraf en bijkomende straffen
Men kan hier dan denken aan bijvoorbeeld terugvordering van onrechtmatig verkregen voordeel, schadevergoedingen, geheel of gedeeltelijk stilleggen van een onderneming.
Strafrechtelijk handhaven bij milieufeiten
Naast de bestuurlijke boete bestaat ook de bestuurlijke strafbeschikking (ex 257ba Wetboek van Strafvordering). Het grote verschil met de bestuurlijke boete is dat de bestuurlijke strafbeschikking wordt ingezet als er sprake is van een strafrechtelijke overtreding. Dit gebeurt op grond van de Wet OM-afdoening (bestuurlijke strafbeschikking milieu- en keurfeiten (BsBm)) en de Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten. De BsBm wordt opgelegd met als doel om de overtreder te bestraffen, uiteraard naast het doel om ervoor te zorgen dat de overtreder de situatie gaat herstellen.
De te handhaven feiten en boetebedragen staan in het ‘Feitenboekje Bestuurlijke strafbeschikking milieu- en keurfeiten’. Dit feitenboekje wordt ieder jaar opnieuw uitgegeven door het OM.
Administratiefrechtelijk of strafrechtelijk handhaven in de openbare ruimte
De Buitengewoon Opsporingsambtenar (BOA) openbare ruimte die een overtreding in de openbare ruimte constateert maakt een procesverbaal op voor de geconstateerde overtreding. Dit gebeurt op grond van de DHW, de Wet OM-afdoening of op grond van de Wet Mulder. De te handhaven feiten en boetebedragen staan in het ‘Feitenboekje parkeren en overlast’. Dit feitenboekje wordt ieder jaar opnieuw uitgegeven door het OM. Overtredingen worden geverbaliseerd door de BOA of politie. Doorverwijzing door de BOA naar Bureau Halt is onder voorwaarden en in overleg met OM en politie mogelijk.
4.4.4. De keuze tussen dwangsom en bestuursdwang
Als wordt besloten tot het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctiebeschikking, moet er een keuze worden gemaakt tussen dwangsom en bestuursdwang. Om een goede afweging te maken tussen een dwangsom of bestuursdwang is het van belang om de volgende uitgangspunten in ogenschouw te nemen.
Dwangsom
Toepassen van dwangsom geniet de voorkeur. Het opleggen van een dwangsom brengt namelijk een aantal voordelen met zich mee. De financiële risico's voor de gemeente zijn beperkt. De lasten en de verantwoordelijkheid worden direct bij de overtreder gelegd, wat past in het principe "de overtreder betaalt". Bovendien hoeft de gemeente niet zelf fysiek in te grijpen, wat de kans op een schadeclaim verkleint.
Bestuursdwang
Indien er sprake is van (dreigende) schade of aantasting van de openbare orde, gevaar voor de volksgezondheid, de (verkeers)veiligheid en/of leefomgeving moet geprobeerd worden om zo snel mogelijk een einde te maken aan de overtreding. Omdat effectuering van bestuursdwang over het algemeen directer verloopt dan de effectuering van de dwangsom, kan het beste gekozen worden voor bestuursdwang, temeer daar in voorkomende gevallen het instrument van spoedeisende bestuursdwang inzetbaar is.
Ongedaan maken van de overtreding op kosten van de overtreder
Het principe van bestuursdwang is dat het bevoegd gezag de overtreding op kosten van de overtreder ongedaan maakt. In een aantal gevallen is het voor het bevoegd gezag niet mogelijk dit uit te voeren of zijn er teveel praktische bezwaren. Bijvoorbeeld bij boekhoudkundige overtredingen en het ingrijpen in technische complexe processen.
Bereidheid overtreder
Als duidelijk is dat ook een forse dwangsom de overtreder niet zal bewegen tot het ongedaan maken van de overtreding, moet er bestuursdwang toegepast worden.
4.4.5 Afstemming tussen bestuur en justitie
Het bestuurlijk handhavingtraject laat de eigen verantwoordelijkheid van politie, justitie en bijzondere opsporingsdiensten voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten onverlet. Indien het bevoegd gezag niet beschikt over BOA’s dan kan men dit overlaten aan de regionale politie en het OM. Door afstemming tussen bestuur en justitie kan de handhaving evenwichtiger, effectiever en efficiënter geschieden. De afstemming tussen bestuur en justitie/politie vindt afhankelijk van de overtredingen en de omstandigheden concreet plaats in het driehoeksoverleg (burgemeester, politie en het OM), Lokaal Handhaving Overleg (LHO) of bilateraal tussen het bevoegd gezag en justitie/politie. Hierbij worden de volgende criteria aangehouden:
Onherstelbare schade?
Zo ja, primair strafrecht, want het kwaad is geschied en voor bestuursrecht zijn er geen mogelijkheden.
Eenmalige en voltooide overtreding?
Zo ja, primair strafrecht (in ieder geval bij gedragsvoorschriften).
Ernstige schade voor het milieu, volksgezondheid, openbare orde of veiligheid? Zo ja, ook strafrecht, want gerelateerd aan de mogelijke gevolgen gaat het om een ernstig delict.
Acuut gevaar of onduldbare hinder?
Zo ja, strafrecht. Voorlopige maatregel ex 28 Wet Economische Delicten (WED) kan goede aanvulling op het bestuursrecht zijn.
Vraagt de overtreding, vanwege belangen van strakke en consequente handhaving om een strafrechtelijk traject na bestuurlijke reactie?
Zo ja, strafrecht. Bijvoorbeeld bij generale preventie en rechtsgelijkheid.
Is het bestuursrechtelijke instrumentarium toereikend c.q. effectief?
Zo nee, dan primair strafrecht. Voorbeelden: lichte overtredingen, kortdurende overtredingen, overtredingen van gedragsregels. Het bestuurlijk instrument stopt de overtreding, maar kan het financieel voordeel van de overtreding niet afromen. Strafrecht kan dan te hulp schieten.
Opzet of grove schuld?
Zo ja, strafrecht. Normbevestiging door middel van strafrecht ligt in de rede naast het bestuurlijke traject. De mate waarin door de overtreding financieel voordeel is behaald kan hantering van het strafrecht wenselijk maken.
Recidive (herhaling van misdrijf)?
Zo ja, in principe ook strafrecht, doch afhankelijk van de aard van de overtreding; De mate waarin door de activiteit of de recidive het vertrouwen in de vergunninghouder fundamenteel is aangetast kan mede bepalend zijn voor het strafrecht als nevenroute.
Hoofdstuk 4
Artikel 4.4
Sanctiestrategie inclusief Drank- en Horecawet
Onderdeel van Integraal Handhavingsbeleid Zeeuws-Vlaanderen