5.1 Handhaving en de Awb
In de Awb, in het bijzonder hoofdstuk 5 van de Awb, zijn bepalingen opgenomen ter zake van handhaving. Vooral titel 5.1 (algemene bepalingen), titel 5.3. (herstelsancties; last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom) en titel 5.4. (bestuurlijke boete) zijn van belang voor een aantal van de hierna te beschrijven handhavingsinstrumenten. Naast hoofdstuk 5 van de Awb, zijn uiteraard ook de overige hoofdstukken van de Awb van belang, indien sprake is van een besluit van de burgemeester waarin besloten is om een bestuurlijke sanctie op te leggen en daaruit voortvloeiend feitelijke handelingen te verrichten.
In het verlengde hiervan dient opgemerkt te worden dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna de a.b.b.b.’s), zoals het evenredigheidsbeginsel, détournement de pouvoir en het subsidiariteitsbeginsel ook van toepassing zijn op de handhavingsinstrumenten. In paragraaf 9 zal nader ingegaan worden op de evenredigheid (het evenredigheidsbeginsel / proportionaliteitsbeginsel).
Met de komst van de Awb vierde tranche is in titel 4.4 van de Awb een regeling inzake de bestuursrechtelijke geldschulden opgenomen. De regeling bestuursrechtelijke geldschulden is van toepassing op de invordering van geldschulden die voortvloeien uit een kostenbeschikking n.a.v. een last onder bestuursdwang, een invorderingsbeschikking n.a.v. een last onder dwangsom en de verplichting tot betaling van een geldsom ten gevolge van een opgelegde bestuurlijke boete.
N.B. De bepalingen in hoofdstuk 5 van de Awb creëren als zodanig geen wettelijke grondslag voor het nemen van handhavingsbesluiten. Deze wettelijke grondslagen dienen voort te vloeien uit (bijzondere) wettelijke bepalingen, zoals artikel 125 van de Gemeentewet, artikel 44a van de Drank- en Horecawet,
artikel 35c, eerste en vierde lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 13b van de Opiumwet. Pas op het moment dat een wet in formele zin een specifieke wettelijke grondslag creëert voor het nemen van een handhavingsbeschikking, zijn de aanvullende algemene regels van hoofdstuk 5 van de Awb van toepassing.
5.2 Bestuurlijke waarschuwing
In beginsel volgt op iedere geconstateerde overtreding een bestuurlijke reactie. In principe zal bij een eerste overtreding een bestuurlijke waarschuwing worden verzonden aan de overtreder. Het doel van deze waarschuwing is om de overtreder de gelegenheid te bieden zijn gedrag aan te passen of om maatregelen te treffen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Na een constatering van een overtreding door de toezichthouder wordt, ongeacht het al dan niet beëindigen van de geconstateerde overtreding, door of namens de burgemeester een schriftelijke waarschuwing verzonden aan de overtreder. Indien na een waarschuwing blijkt dat de overtreding voortduurt of zich nogmaals voordoet, zal een bestuurlijke sanctie volgen. Indien sprake is van een ernstige overtreding, wordt in beginsel geen waarschuwing verzonden, maar wordt direct een bestuurlijke sanctie opgelegd.
Daarnaast is het in voorkomende gevallen mogelijk om een andere tactiek te kiezen. Een waarschuwingsgesprek met een natuurlijke persoon of een rechtspersoon kan deel uitmaken van de aanpak, zonder dat daaraan direct verdere gevolgen worden gekoppeld. Dit is en blijft ter beoordeling van de burgemeester.
De in de volgende paragrafen beschreven handhavingsinstrumenten kunnen door de burgemeester worden opgelegd / toegepast.
5.3 Last onder bestuursdwang en last onder dwangsom
5.3.1 Bevoegdheid last onder bestuursdwang en last onder dwangsom
Artikel 125 van de Gemeentewet is als volgt geformuleerd:
Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Met name artikel 125, eerste en derde lid, is van belang voor deze beleidsregels. In dit artikel is namelijk bepaald dat de burgemeester bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen ten aanzien van de regels die door de burgemeester worden uitgevoerd. Het voornoemde is voor wat de Drank- en Horecawet, titel VA. Speelautomaten paragraaf 2 van de Wet op de Kansspelen, artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening jo. 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet het geval. In artikel 13b van de Opiumwet is een specifieke bevoegdheid voor de burgemeester opgenomen om een last onder bestuursdwang op te leggen (zie voor een verdere uitwerking paragraaf 7.11 van deze toelichting).
In aanvulling op artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet, is de in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen afgeleide dwangsombevoegdheid van belang. Dit artikel bepaalt namelijk dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder op te leggen, in plaats daarvan aan een overtreder een last onder dwangsom op kan leggen. Wel dient opgemerkt te worden dat voor een last onder dwangsom niet wordt gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
De burgemeester is gelet op het vorenstaande, ten aanzien van de Drank- en Horecawet, titel VA. Speelautomaten paragraaf 2 van de Wet op de Kansspelen, artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening jo. 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet, in beginsel ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.
Aanvullend op hetgeen hierboven is aangegeven dient wel opgemerkt te worden dat een herstelsanctie (waaronder een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom) niet door de burgemeester opgelegd kan worden, zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is.
5.3.2 Last onder bestuursdwang
Onder last onder bestuursdwang wordt gelet op artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb) verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Hiertoe is de burgemeester bevoegd op grond van artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet. De bestaande illegale situatie kan door het optreden van de burgemeester in overeenstemming gebracht worden met de wettelijk geldende normen.
In het geval van een last onder bestuursdwang is de burgemeester in beginsel verplicht de overtreder schriftelijk te informeren in de vorm van een waarschuwing en aan te geven dat na het verstrijken van een termijn waarbinnen de overtreder zelf de illegale situatie kan opheffen, overgegaan zal worden tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De waarschuwing last onder bestuursdwang is geen besluit in de zin van de Awb en is derhalve niet voor bezwaar en beroep vatbaar.
In het geval dat de overtreder geen gehoor geeft aan een waarschuwing om de illegale situatie op te heffen, zal een last onder bestuursdwang met een begunstigingstermijn worden opgelegd. De schriftelijke beslissing om een last onder bestuursdwang op te leggen is een beschikking waartegen bezwaar en beroep en eventueel hoger beroep kan worden aangetekend / ingesteld.
Indien de overtreder nog steeds geen gehoor heeft gegeven aan de opgelegde last binnen de daarvoor gestelde begunstigingstermijn, kan de burgemeester daadwerkelijk bestuursdwang uitoefenen (uit laten oefenen), zoals het sluiten van het horecabedrijf / de openbare inrichting of inbeslagname van aanwezige (illegale) drank.
Om het effect van bestuursdwang niet te verliezen, dient de begunstigingstermijn zo kort mogelijk gehouden te worden. De wet geeft aan dat de begunstigingstermijn lang genoeg moet zijn om de vereiste maatregelen daadwerkelijk te kunnen treffen (redelijke termijn). Daarnaast moet de termijn duidelijk zijn. Uit jurisprudentie blijkt dat bij de belangenafweging de vraag of de onrechtmatige situatie al lang speelt en of de betrokkene het besluit kon zien aankomen, een rol speelt.
In de beschikking tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt in ieder geval vermeld welk voorschrift is of wordt overtreden (artikel 5:21 jo. 5:9, aanhef en onder a., van de Awb) en de last dient voor het overige te voldoen aan de in artikel 5:24 van de Awb en artikel 5:9, aanhef en onder b., gestelde eisen. De kosten voor het uitvoeren van de last onder bestuursdwang kunnen worden verhaald op de overtreder (art. 5:25 Awb).
De burgemeester dient, wil hij de kosten op de overtreder verhalen, ter zake van de voornoemde verhaalsmogelijkheid een kostenbeschikking te nemen. De mogelijkheid om de kosten te verhalen dient wel in de oorspronkelijke last onder bestuursdwang opgenomen te zijn.
5.3.3 Preventieve last onder bestuursdwang
In sommige gevallen kan ook preventief, dat wil zeggen voordat een overtreding van een wettelijk voorschrift wordt geconstateerd, overgegaan worden tot oplegging van een preventieve last onder bestuursdwang (artikel 5:7 Awb). Het kan dan gaan om een overtreder die (telkens) weer dezelfde overtreding begaat of in het geval dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Aanleiding om dat te veronderstellen kan zijn gelegen in uitlatingen die een natuurlijke persoon / rechtspersoon doet, het eerder vertoonde naleefgedrag van de overtreder, het bij herhaling voorkomen van overtredingen en meer algemeen het zich voordoen van uitzonderlijke omstandigheden welke het begaan van overtredingen waarschijnlijk maken.
5.3.4 Spoedeisende bestuursdwang
In spoedeisende gevallen kan de burgemeester besluiten dat spoedeisende bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last (art. 5:31, eerste lid, van de Awb). In dit geval verzet de vereiste spoed zich tegen het gunnen van een termijn waarbinnen de belanghebbende zelf de maatregelen dient te nemen. Het besluit zal derhalve zonder voorafgaande last aan de overtreder bekend worden gemaakt.
Verder is in artikel 5:31, tweede lid, van de Awb bepaald dat in ‘super’ spoedeisende situaties en het besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang kan worden toegepast. Zo spoedig mogelijk na het toepassen van bestuursdwang dient alsnog een besluit genomen te worden. Gezien de ‘super’ spoedeisende situatie, zal de overtreder en eventuele andere (derde)belanghebbende(n) ook pas achteraf worden gehoord (art. 4:11 Awb).
5.3.5 Handhaving van de openbare orde
Tot slot is in artikel 5:23 van de Awb bepaald, dat afdeling 5.3.1 van de Awb niet van toepassing is op optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Hierbij kan gedacht worden aan een noodbevel (artikel 175 van de Gemeentewet).
5.3.6 Last onder dwangsom
Een last onder dwangsom is gelet op artikel 5:31d van de Awb als volgt omschreven: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Zoals hierboven is aangeven wordt aan de overtreder door de burgemeester de verplichting opgelegd, waarin bepaald is dat de overtreder een geldsom moet betalen indien niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan aan de in de beschikking opgenomen last (artikel 5:32 Awb). De dwangsom richt zich tot de overtreder. Deze last houdt in dat de overtreder de illegale situatie in overeenstemming met een wettelijk voorschrift dient te brengen of een overtreding achterwege dient te laten. Dit op straffe van het verbeuren van één of meerdere dwangsommen. Indien niet of niet tijdig aan een in een dwangsombeschikking neergelegde last wordt voldaan, moet de overtreder een geldsom betalen. De verplichting om de overtreding weg te nemen blijft hierbij gewoon in stand. Verbeurde dwangsommen, nadat een invorderingsbeschikking is genomen, worden, zo nodig, na aanmaning en bij dwangbevel door (of namens) de burgemeester geïnd.
De beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom vermeldt in ieder geval welk voorschrift is of wordt overtreden (artikel 5:21 jo. 5:9, aanhef en onder a., van de Awb) en de last dient voor het overige te voldoen aan de in artikel 5:32a van de Awb en artikel 5:9, aanhef en onder b., gestelde eisen.
Alvorens de burgemeester daadwerkelijk een last onder dwangsom oplegt, zal hij in beginsel eerst een waarschuwing last onder dwangsom aan de overtreder toesturen. De waarschuwing is geen besluit in de zin van de Awb en is derhalve niet voor bezwaar en beroep vatbaar.
De hoogte van een dwangsom wordt per geval bepaald en moet, behalve een prikkel om de overtreding ongedaan te maken, in redelijke verhouding staan tot de ernst van de overtreding (evenredig). De begunstigingstermijn wordt vastgesteld op grond van de urgentie om de overtreding ongedaan te maken en de termijn die nodig is om een geheel of gedeeltelijk herstel te bewerkstelligen. Voor de dwangsom geldt een maximum bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Er bestaan, gelet op het bepaalde in artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb, drie mogelijkheden voor het op leggen van een dwangsom. De overtreder moet:
een bedrag ineens betalen voor een handeling die voor een bepaalde datum verricht dient te worden;
per overtreding betalen;
per tijdseenheid (dag, week) dat hij de overtreding begaat / in stand laat / herhaalt een bedrag betalen.
Van de mogelijkheid om een last onder dwangsom op te leggen zal, gelet op artikel 5:32, tweede lid, van de Awb, niet gekozen worden indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet.
Uitgangspunt hoogte dwangsom
In de gevallen dat een last onder dwangsom wordt opgelegd, is er voor gekozen om in beginsel uit te gaan van een dwangsom van € 400,00, met een maximum van € 4000,00. Deze hoogte geldt zowel voor de last onder dwangsom op grond van de Drank- en Horecawet als de APV (exploitatievergunning). De overtreder verbeurt van rechtswege een dwangsom, indien deze nalaat om binnen de in de last onder dwangsom gestelde begunstigingstermijn de overtreding te beëindigen. Het betreft hier de mogelijkheid om een dwangsom op een bedrag ineens vast te stellen.
Het gaat hier om overtredingen die niet direct tot een financieel voordeel leiden maar waarbij de dwangsom toch voldoende financiële prikkel moet geven om de overtreding te beëindigen. Een bedrag van € 400,00 lijkt in die gevallen redelijk en proportioneel. De hoogte van de daadwerkelijke dwangsom zal per geval en aan de hand van de omstandigheden van het geval door de burgemeester worden afgewogen.
5.3.7 Preventieve last onder dwangsom
De burgemeester heeft ook de mogelijkheid om een preventieve last onder dwangsom (artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet jis. art. 5:32 en 5:7 van de Awb) op te leggen. Het kan dan gaan om overtreders die (telkens) weer dezelfde overtredingen begaan of in het geval dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt.
Het opleggen van een preventieve last onder dwangsom is, gelet op artikel 5:7 van de Awb en zoals reeds is aangegeven, slechts mogelijk indien gevaar voor overtreding van een wettelijk voorschrift klaarblijkelijk dreigt. Aanleiding om dat te veronderstellen, kan zijn gelegen in uitlatingen die een natuurlijke persoon / rechtspersoon doet, het eerder vertoonde naleefgedrag van de overtreder, het bij herhaling voorkomen van overtredingen en meer algemeen het zich voordoen van uitzonderlijke omstandigheden welke het begaan van overtredingen waarschijnlijk maken.
5.4 Keuzemogelijk tussen een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom
De burgemeester heeft niet altijd de keuze tussen het opleggen van een last onder bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom.
Op grond van artikel 5:32, tweede lid, van de Awb wordt voor het opleggen van een dwangsom niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift dient te beschermen zich er tegen verzet. Een dwangsom is bijvoorbeeld niet mogelijk indien de openbare orde ernstig in het geding is. Verder blijkt uit jurisprudentie dat ook in situaties waarin een overtreding van vergunningvoorschriften alleen ongedaan gemaakt kan worden door de inrichting te sluiten, een dwangsom niet het geëigende middel is. Ook in dat geval is een last onder bestuursdwang het meest gepaste handhavingsinstrument.
5.5 Bestuurlijke boete
5.5.1 Bestuurlijke boete o.g.v. de Drank- en Horecawet
In de Drank- en Horecawet is de bestuurlijke boete niet nader gedefinieerd. In artikel 5:40, eerste lid, van de Awb is wel een definitie van een bestuurlijke boete opgenomen. Volgens dit artikel is een bestuurlijke boete: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. In hoofdstuk 5 van de Awb, in het bijzonder titel 5.4 van de Awb, zijn dan ook algemene bepalingen inzake de bestuurlijke boete en een beschrijving van de procedure van de bestuurlijke boete opgenomen.
De burgemeester is gelet op artikel 44a van de Drank- en Horecawet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van de overtreding van specifieke wettelijke voorschriften bij of krachtens de Drank- en Horecawet. In artikel 44a van de Drank- en Horecawet is namelijk bepaald dat de burgemeester een bestuurlijke boete op kan leggen ter zake van overtreding, binnen zijn gemeente, van het bij of krachtens de artikelen 3, 4, 9, derde, vierde en vijfde lid, 12 tot en met 19, 20, eerste tot en met vierde lid, 22, eerste en tweede lid, 24, 25, behoudens het derde lid, 25a tot en met 25d, 29, derde lid, 35, tweede en vierde lid, of 38 van de Drank- en Horecawet gestelde.
In bepaalde gevallen kan, gelet op artikel 44a, derde lid, aanhef onder a. en b. van de Drank- en Horecawet, geen bestuurlijke boete worden opgelegd, maar dient er te worden gekozen voor strafrechtelijke handhaving (zie paragraaf 6 van deze beleidsregels). Dit betreft de volgende gevallen:
de overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft;
de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete aanmerkelijk wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economisch voordeel.
Ten aanzien van deze gevallen heeft de burgemeester wel de mogelijkheid om een herstelsanctie, zoals last onder bestuursdwang, naast de strafrechtelijke sanctie op te leggen.
In artikel 44a, derde lid, aanhef en onder c. is bepaald dat de burgemeester geen bestuurlijke boete oplegt in de gevallen dat de burgemeester toepassing heeft gegeven aan artikel 19a, eerste lid van de Drank- en Horecawet (ontzegging verkoop zwakalcoholhoudende). Verder is in artikel 44a, vierde lid, van de Drank- en Horecawet bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt, indien ter zake van de overtreding op grond waarvan de bestuurlijke boete kan worden opgelegd door de burgemeester aan de vergunninghouder schriftelijk mededeling is gedaan van het voornemen de drank- en horecavergunning in te trekken.
Een belangrijke kanttekening die bij een bestuurlijke boete geplaatst dient te worden is dat een bestuurlijke boete, gelet op de arresten van het Europese Hof van de Rechten van de Mens bekend onder de aanduidingen Özturk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937) en Lutz (EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938), als een bestraffende sanctie wordt aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete als een bestuurlijke bestraffende sanctie onder de reikwijdte van het begrip ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) valt. Ten aanzien van de oplegging van bestuurlijke boete gelden derhalve zwaardere eisen voor de burgemeester en de aangewezen toezichthouder, zoals de onschuldpresumptie, een indringende toetsing door de bestuursrechter, en het zwijgrecht en de cautieplicht (zie artikel 5:10a Awb).
Verder dient opgemerkt te worden dat in artikel 44a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet is bepaald dat de maximale hoogte van de geldsom n.a.v. de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding niet meer bedraagt dan € 100.000,00.
De boetetarieven voor overtredingen van de Drank- en Horecawet zijn gelet op artikel 44b van de Drank- en Horecawet uitgewerkt in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet en in de bijlage behorend bij dit besluit. In het voornoemde besluit wordt onderscheid gemaakt tussen administratieve tekortkomingen en de overige geboden en verboden. Tevens heeft de regering ervoor gekozen om voor overtredingen die speerpunten zijn van het alcoholbeleid een aparte categorie met een bijbehorend hoger tarief in de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet op te nemen. De overtredingen die middels een bestuurlijke boete gesanctioneerd kunnen worden zijn onder te verdelen in de categorieën: de administratieve tekortkomingen, de overige geboden en verboden, en de speerpunten illegale exploitatie en overtreding leeftijdsgrenzen. Verder is in artikel 3, eerste en tweede lid, van het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet bepaald dat er voor de hoogte van de boete onderscheid wordt gemaakt tussen natuurlijke personen of rechtspersonen met minder dan 50 werknemers en natuurlijke personen of rechtspersonen met 50 of meer werknemers.
Tot slot wordt opgemerkt dat in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet voor eenmalige en meervoudige recidive een specifieke termijn in relatie tot de verhoging van het boetebedrag is opgenomen. In het geval sprake is van éénmalige recidive, binnen twaalf maanden na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete wegens een bepaalde overtreding van de Drank- en Horecawet en sprake is van een herhaling van diezelfde overtreding, wordt het boetebedrag met 50% verhoogd. Bij meervoudige recidive wordt dit boetebedrag verdubbeld.
5.5.2 Bestuurlijke boete o.g.v. de Wet op de Kansspelen
In artikel 35c, vierde lid, van de Wet op de Kansspelen is bepaald dat de burgemeester een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan opleggen wegens overtreding van de aan de verleende vergunning verbonden voorschriften, als bedoeld in de artikelen 30b, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 30d, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen, en wegens overtreding van het voorschrift, vastgesteld bij artikel 30g, eerste lid van de Wet op de Kansspelen. Het betreft hier de wettelijke bepalingen om een bestuurlijke boete op te leggen wegens een overtreding van de voorschriften inzake de vergunningsplicht voor een kansspelautoma(a)t(en), de overtreding van voorschriften die aan de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten zijn verbonden en de overtreding van het voorschrift / wettelijke verbodsbepaling dat het de vergunningshouder verboden is personen beneden de leeftijd van achttien jaren een kansspelautomaat te laten bespelen in een horecabedrijf / openbare inrichting. Deze bestuurlijke boete kan aan de ondernemer (natuurlijke persoon / rechtspersoon) opgelegd worden.
Verder bepaalt artikel 35c, eerste lid, van de Wet op Kansspelen dat de burgemeester een bestuurlijke boete van ten hoogste het bedrag van de eerste categorie, als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan opleggen wegens overtreding van het voorschrift vastgesteld bij artikel 30g, tweede lid van de Wet op de Kansspelen. Het betreft hier de situatie dat een persoon beneden de leeftijd van achttien jaar (hetgeen verboden is) een kansspelautomaat bespeelt in een horecabedrijf / openbare inrichting die over een vergunde kansspelautomaat beschikt. Deze bestuurlijke boete kan aan de bespeler van de kansspelautomaat opgelegd worden. Artikel 30g, tweede lid, van de Wet op de Kansspelen richt zich immers tot de minderjarige bespeler van de kansspelautomaat.
5.6 Intrekken vergunning
De burgemeester heeft ook de bevoegdheid om een reeds verleende vergunning in te trekken, indien de vergunninghouder zich niet aan de wettelijke voorschriften, waaronder de vergunningvoorschriften, houdt.
In sommige gevallen heeft de burgemeester geen beleidsvrijheid (imperatieve intrekkingsgronden) en is hij verplicht de vergunning in te trekken (zie bijvoorbeeld artikel 31, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 30f, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen). In de overige gevallen heeft de burgemeester wel beleidsvrijheid en kan hij de vergunning intrekken, dus een facultatieve intrekkingsgrond (zie bijvoorbeeld artikel 31, tweede en derde lid van de Drank- en Horecawet, artikel 30f, tweede lid, van de Wet op de Kansspelen en artikel 1:6 jo. artikel 1:8 van de APV).
In dit soort gevallen wordt de vergunning pas ingetrokken, indien de andere handhavingsinstrumenten het gewenste doel niet hebben bereikt. Het intrekken van de vergunning wordt in de voornoemde gevallen dan gebruikt als een ‘ultimum remedium’, ofwel een uiterst middel om de illegale situatie op te heffen.
5.7 Schorsen vergunning
De burgemeester heeft op grond van de Drank- en Horecawet de bevoegdheid om een verleende vergunning te schorsen (artikel 32, eerste lid, van de Drank- en Horecawet). Dit houdt in dat het betreffende horecabedrijf / slijtersbedrijf tijdelijk wordt gesloten. De burgemeester kan de vergunning voor ten hoogste twaalf weken schorsen, wanneer sprake is van de bevoegdheid tot facultatieve intrekking van de vergunning. De facultatieve intrekkingsgronden staan in artikel 31, tweede en derde lid, van de Drank- en Horecawet. Gedurende de tijd dat de vergunning geschorst is, wordt er geen nieuwe drank- en horecavergunning verleend (artikel 32 van de Drank- en Horecawet). De duur van de schorsing is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dient derhalve per geval door de burgemeester bepaald te worden.
5.8 Ontzeggen alcoholverkoop
De burgemeester kan gelet op het bepaalde in artikel 19a, eerste lid, van de Drank- en Horecawet een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die een bedrijf exploiteert, als bedoeld in artikel 18, tweede lid, of artikel 19, tweede lid, onder a van de Drank- en Horecawet en die in de periode van twaalf maanden drie maal artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet heeft overtreden (leeftijdsgrenzen), de bevoegdheid ontzeggen zwak-alcoholhoudende drank te verkopen. De ontzegging wordt ten minste voor een periode van één week en ten hoogste twaalf weken opgelegd (artikel 19a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet). De duur van de ontzegging is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dient derhalve per geval door de burgemeester bepaald te worden. Ten aanzien van deze ontzegging is de burgemeester tevens bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen (art. 19a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet).
5.9 Ontzeggen toegang
In artikel 36 van de Drank- en Horecawet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is aan anderen personen, dan hen die wonen in de ruimte waarin in strijd met de Drank- en Horecawet alcoholhoudende drank wordt verstrekt, de toegang tot die ruimte te ontzeggen.
5.10 Tijdelijke sluiting op grond van de APV
Artikel 2:30, eerste lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen tijdelijk sluiting kan bevelen. Voorbeelden van gevallen waarvoor deze bevoegdheid door de burgemeester gebruikt kan worden zijn: het (meerdere malen) overtreden van een voorschrift inzake sluitingsuren die op grond van artikel 2:29, eerste lid, van de APV in een vergunning voor het exploiteren van een openbare inrichting is opgenomen en het (structureel) niet voorkomen van overlast door de horecaondernemer in de omgeving waarin de openbare inrichting is gelegen.
In artikel 2:30, tweede lid, van de APV is bepaald, dat artikel 2:30, eerste lid, van de APV niet van toepassing is in die situaties waarin artikel 13b van de Opiumwet voorziet.
5.11 Bevoegdheid last onder bestuursdwang o.g.v. artikel 13b Opiumwet
In artikel 13b van de Opiumwet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang, indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is en een voorwerp of stof bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3, of artikel 11a voorhanden is.
Voor wat deze beleidsregels betreft is de burgemeester bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen aan een overtreder, indien sprake is van het verkopen, het afleveren, het verstrekken, dan wel het aanwezig hebben van middelen, als bedoeld in lijst I en II van de Opiumwet in een lokaal / lokalen of als een voorwerp of stof bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3, of artikel 11a voorhanden is.
De term lokalen is als volgt gedefinieerd: voor het publiek toegankelijke lokalen1E.R. Muller, E.T. Brainich, L. Rogier en Th. A. de Roos, Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Deventer: Kluwer 2011, p. 45.. Dat zijn alle gelegenheden die, al dan niet met enige beperking zoals entreegeld of lidmaatschap, toegankelijk zijn. Voorbeelden zijn (waterpijp)cafés, shoarmazaken en (afhaal-)restaurants. Een horecabedrijf / openbare inrichting kan gelet op het vorenstaande onder de reikwijdte van de term lokalen geschaard worden. Artikel 13b van de Opiumwet kan derhalve ook toegepast worden op horecabedrijven / openbare inrichtingen.
Voor de last onder bestuursdwang ex artikel 13b van de Opiumwet gelden tevens de regels van hoofdstuk 5 van de Awb, in het bijzonder afdeling 5.3.1 van de Awb (last onder bestuursdwang). Zie hiervoor ook paragraaf 8.3.1. en paragraaf 8.3.2 van deze toelichting. Voor een last onder dwangsom zal, gelet op het doel dat artikel 13b van de Opiumwet beoogt te beschermen (volksgezondheid), in beginsel niet gekozen worden. Dit, ondanks het feit dat in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb een afgeleide dwangsombevoegdheid is opgenomen (zie voor een nadere uitwerking paragraaf 8.4).
5.12 Artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.
Artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester belast is met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen (waaronder horecabedrijven / openbare inrichtingen) en daarbij behorende erven. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht, als bedoeld in 174, eerste lid, van de Gemeentewet, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Deze bevoegdheid kan uitsluitend gebruikt worden, indien de overige wettelijke bevoegdheden / handhavingsinstrumenten niet toereikend zijn (ultimum remedium) en sprake is van de verstoring van de openbare orde, welke concreet voorzienbaar is en een acute dreiging vormt. Derhalve is er niet voor gekozen om dit instrument als zodanig in de handhavingsmatrix (paragraaf 12) op te nemen.
Verwijzingen
- artikel 44a
- artikel 30g
- artikel 35c
- artikel 13b van de Opiumwet
- artikel 19a
- artikel 44a
- artikel 13b van de Opiumwet
- artikel 175 van de Gemeentewet
- Artikel 30g
- artikel 31
- artikel 31
- artikel 13b van de Opiumwet
- artikel 11a
- artikel 125
- art. 19a
- artikel 2
- artikel 10a
- Artikel 13b van de Opiumwet
- Artikel 174
- artikel 44a
- artikel 125
- artikel 11a
- artikel 31
- artikel 125
- artikel 1
- artikel 13b van de Opiumwet
- Artikel 2
- artikel 20
- artikel 30g
- artikel 30d
- artikel 32
- artikel 30f
- artikel 125
- artikel 23
- artikel 35c
- artikel 2
- artikel 35c
- artikel 19a
- Artikel 174
- artikel 1
- artikel 19a
- artikel 125 van de Gemeentewet
- artikel 3
- artikel 19
- artikel 30f
- artikel 13b van de Opiumwet
- Artikel 125 van de Gemeentewet
- artikel 13b van de Opiumwet
- artikel 44a
- artikel 13b van de Opiumwet
- art. 4
- artikel 2
- artikel 10a
- artikel 18
- artikel 13b van de Opiumwet
- artikel 2
- artikel 23
- artikel 2