3.1De kunst van Handhaven
Bij overtredingen geconstateerd na het uitvoeren van toezicht zijn vaak meerdere partijen betrokken. Zo zijn er melders van een (mogelijke) overtreding en aan de andere kant de overtreder. Uit onderzoek van de Ombudsman (de Kunst van Handhaven, 31 maart 2017 , 2017/045) blijkt dat in het kader van de handhaving de gemeente vaak te kort schiet in de ogen van deze belanghebbenden. De gemeente Eijsden-Margraten vindt het van belang dat dit wordt voorkomen. Daarom worden de lessen uit dit rapport verwerkt in het handhavingsbeleid en de protocollen.
3.2Landelijke Handhavingsstrategie
De gemeente moet een nalevingstrategie vaststellen, bestaande uit een preventie-, toezicht-, sanctie- en gedoogstrategie. Centraal staat hierbij de Landelijke Handhavingsstrategie (zie bijlage 5).
Tijdens het Bestuurlijk Omgevingsberaad van 4 juni 2014 boden het Interprovinciaal Overleg en het Openbaar Ministerie de eindversie van de Landelijke Handhavingsstrategie (versie 1.7) aan de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan. Daarbij sprak iedereen zich uit voor invoering van de LHS. Handhavende instanties, zoals overheden, omgevingsdiensten, het OM en de politie treden dan op eenzelfde manier op bij vastgestelde overtredingen. Zo ontstaat een gelijk speelveld, wordt het rechtsgevoel gerespecteerd en blijft de leefomgeving veilig, schoon en gezond.
Implementatie van de LHS betekent in de eerste plaats dat de bevoegde overheden de LHS vaststellen als eigen strategie of hun eigen strategie compleet in lijn brengen met de LHS. Invoering van de LHS betekent in de tweede plaats dat de bevoegde overheden en hun handhavinginstanties, waaronder de gemeenten, de LHS concreet gaan toepassen en leerervaringen gaan uitwisselen.
Positionering Landelijke Handhavingsstrategie
De Landelijke Handhavingsstrategie brengt één lijn in hoe instanties reageren op tijdens het toezicht gedane bevindingen. In onderstaande figuur is de positionering van de Landelijke Handhavingsstrategie weergegeven. Deze strategie is voornamelijk een sanctiestrategie met raakvlakken.
Figuur 1
Positionering
Landelijke Handhavingsstrategie
De term ‘handhavingsstrategie’ drukt uit dat interveniëren breder is dan het opleggen van sancties naar aanleiding van overtredingen. Omdat interveniëren ook tijdens toezicht kan plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van aanspreken en informeren, raakt de Landelijke Handhavingsstrategie in figuur 1 de toezichtstrategie aan. De Landelijke Handhavingsstrategie gaat niet over het toezicht als zodanig (prioriteiten, manieren van toezicht houden, en dergelijke). De Landelijke Handhavingsstrategie raakt in figuur 1 ook de gedoogstrategie aan. Dit betekent dat de Landelijke Handhavingsstrategie erkent dat er omstandigheden kunnen zijn om van (bestuursrechtelijk) handhaven af te zien. Dit laat eventuele strafvervolging door het OM overigens onverlet.
Figuur 1 toont tot slot dat er specifieke strategieën, die sporen met de Landelijke Handhaving-strategie, onder de landelijke handhavingsstrategie kunnen hangen voor gebieden of speciale thema’s. Indien een met de Landelijke Handhavingsstrategie sporende specifieke strategie voorhanden en bestuurlijk vastgesteld is, wordt deze specifieke strategie gevolgd. Een voorbeeld hiervan is de “beleidsregel Handhavingsprotocol kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen Eijsden-Margraten 2012” (12IN005577).
In onderstaande interventiematrix zijn de verschillende handhavingscategorieën weergegeven afhankelijk van de mogelijke gevolgen en het gedrag van de overtreder.
Verklaring afkortingen
BSBm: Bestuursrechtelijke strafbeschikking milieu (bestuurlijke boete)
PV: Proces-verbaal
LOB: Last onder bestuursdwang
LOD: Last onder dwangsom
Toelichting op de landelijke interventiematrix
Voor het stappenplan wordt verwezen naar bijlage 5 het stappenplan van de Landelijke Handhavingsstrategie versie 1.7 van 24 april 2014.
Het implementeren van de Landelijke Handhavingsstrategie betekent ook dat er aandacht dient te zijn voor de afstemming van handhavingszaken met de andere partners op het gebied van de handhaving. Naast strafrechtelijke partners (politie en justitie) betreft het ook bestuursorganen van het Rijk, de Provincie, het Waterschap en de buurgemeenten. Daarnaast dienen ook de overige partners niet worden vergeten. Hierbij horen de Regionale uitvoeringsdienst, de brandweer, de gezondheidsdiensten en natuurorganisaties als het IKL en Staatsbosbeheer.
Daarbij moet onder andere aandacht worden besteed aan de prioriteiten en doelstellingen die iedere partner heeft, aan (gezamenlijk) toezicht, periodiek overleg en de in te zetten instrumenten.
3.3Sanctiestrategie
De basis van de sanctiestrategie is de Landelijke Handhavingsstrategie (bijlage 5.). Tussen de sanctiestrategie en de gedoogstrategie bestaat een duidelijke samenhang en beide strategieën dienen steeds vanuit deze onderlinge samenhang te worden bezien. Deze samenhang is als volgt: indien formeel sprake is van een overtreding, hebben burgemeester en wethouders in principe de keuze uit handhavend optreden of niet handhavend optreden. Voor zover wordt besloten om handhavend op te treden, gebeurt dit volgens de sanctiestrategie. Voor zover wordt besloten om niet (bestuursrechtelijk) handhavend op te treden, wordt de gedoogstrategie gehanteerd. Bij constatering van een overtreding dient, conform gangbare jurisprudentie, allereerst te worden bezien of legalisatie tot de mogelijkheden behoort.
Ten aanzien van het proces dient opgemerkt te worden, dat voorspelbaarheid in reacties van groot belang is bij (dreigende) overtredingen. Daarom is helderheid en uniformiteit in (vastgestelde) begunstigingstermijnen en de daaraan te verbinden dwangsombedragen (indien van toepassing) van belang. Indien een overtreding na afloop van de begunstigingstermijn niet is beëindigd dan is het voor de geloofwaardigheid van het gehele handhavingsoptreden van belang dat het handhavend optreden consequent wordt voortgezet. Daarom volgt in beginsel automatisch en onverwijld effectuering van de sanctie. Starten van de inningprocedure van een verbeurde dwangsom is dus, bijzondere omstandigheden daargelaten, vast onderdeel van het optreden. De bestuurlijke afweging speelt hierbij een belangrijke rol.
In bepaalde gevallen zijn meer bestuursorganen betrokken bij bestuursrechtelijke handhaving. De Wabo regelt in ieder geval dat het bestuursorgaan, dat een beschikking uiteindelijk afgeeft, die ook ter informatie toezendt aan de andere bevoegde bestuursorganen.
Er is een sanctiestrategie geformuleerd voor toezicht tijdens de realisatiefase, voor toezicht tijdens de beheer- of gebruiksfase en voor klachtmeldingen en handhavingsverzoeken geformuleerd. Deze zijn opgenomen in bijlage 6.
De strategie heeft het karakter van een beleidsregel (in de betekenis die de Algemene wet bestuursrecht daaraan toekent): een algemene regel over de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de handhavingsbevoegdheid van een bestuursorgaan. De sanctiestrategie is een beslissingsondersteunend model. Dit betekent dat de strategie de medewerker stuurt in het proces om te komen tot een besluit over de wijze waarop in principe op een overtreding gereageerd moet worden vanaf het moment dat de toezichtfase verlaten wordt. Door iedere medewerker dezelfde beslismomenten en instructies te laten volgen komt er meer uniformiteit in de uiteindelijke besluitvorming.
3.4Gedoogstrategie
Er is sprake van gedogen als het bestuur dat bevoegd is tot handhaving willens en wetens (tijdelijk) afziet van optreden tegen een overtreding. De overgang tussen handhaven en gedogen is vloeiend. Wanneer houdt handhaving op en begint gedogen? Formeel gezegd: handhaving is het opleggen van een sanctie tegen een overtreding. Als geen sanctie wordt opgelegd, gedoogt het bestuur. Hier is enige differentiatie op zijn plaats. Het voeren van een evenwichtig handhavingsbeleid, het optreden tegen overtredingen om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken, vraagt om een zekere prioriteitstelling. Wordt
daardoor voor bepaalde overtredingen geen actief handhavingsbeleid gevoerd, dan is er geen sprake van gedogen. Deze afweging heeft plaatsgevonden bij het vaststellen van de risicoanalyse (zie bijlage 3).
Als na een zorgvuldige belangenafweging wordt gedoogt -al dan niet onder het stellen van voorwaarden -is er sprake van expliciet gedogen.
Bestuursrechtelijke handhaving is een bevoegdheid en geen algemene plicht. Niettemin geldt voor de regelgeving fysieke omgeving dat sprake is van een beginselplicht tot handhaving. Dit laatste geldt te meer wanneer één of meer belanghebbenden (bijvoorbeeld omwonenden) om handhaving verzoeken. Uitsluitend indien sprake is van bijzondere omstandigheden en het zorgvuldig afwegen van de betrokken belangen (bijvoorbeeld het door de overtreden rechtsregel beschermde belang, de belangen van derden en de belangen van de overtreder) daartoe aanleiding geeft, kan het gerechtvaardigd of zelfs noodzakelijk zijn dat van bestuursrechtelijk handhavend optreden wordt afgezien.
Onverminderd het vereiste van een zorgvuldige belangenafweging bij iedere overtreding, komen in principe de volgende situaties voor het afzien van bestuursrechtelijk handhavend optreden in aanmerking:
Overmachtsituaties. Het gaat hierbij om onvoorziene situaties die niet voor legalisatie in aanmerking komen, maar waarbij de overtreder geen enkel verwijt kan worden gemaakt. De belangenafweging kan er in die situaties toe leiden om de overtreding tijdelijk te gedogen.
Situaties waarin handhavend optreden onevenredig is. Kenmerk van deze situaties is dat geen sprake is van overmacht of van zicht op legalisatie van de overtreding op afzienbare termijn, maar wel van één of meer zodanig bijzondere omstandigheden dat de belangenafweging aanleiding geeft om af te zien van bestuursrechtelijk handhavend optreden. Anders gezegd gaat het om situaties, waarin handhavend optreden onevenredig moet worden geacht.
Situaties waarin sprake is van concreet zicht op legalisatie. Concreet zicht op legalisatie van de overtreding is de voornaamste bijzondere omstandigheid die leidt tot het afzien van handhavend optreden. Is daarvan sprake dan is het belang om handhavend op te treden relatief gering en wordt het toepassen van een bestuursrechtelijke maatregel veelal onrechtmatig geacht. Reden waarom in deze situaties in de regel geen daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt van de handhavingsbevoegdheid. Wanneer is sprake van (voldoende) concreet zicht op legalisatie?
Uitgangspunt is dat concrete stappen zijn gezet tot legalisatie en bijvoorbeeld een te honoreren ontvankelijke vergunningaanvraag voorligt en/of een kansrijke ontheffingsprocedure is gestart. De noodzakelijke belangenafweging en de jurisprudentie omtrent concreet zicht op legalisatie, kan er toe leiden dat soms moet worden afgezien van handhavend optreden tegen overtreders, hoewel sprake is van verwijtbaar gedrag.
Gedogen kan uitsluitend actief, dus op basis van een expliciet (schriftelijk) besluit. Het beleid voorziet voor situaties waarin wegens overmacht of onevenredigheid wordt gedoogd in een gedoogbeschikking. Een gedoogbeschikking wordt in principe verleend voor een zo kort mogelijke concrete termijn. Slechts in uitzonderingsgevallen kan deze worden verleend voor onbepaalde duur of is een persoonsgebonden gedoogbeschikking denkbaar. Het bestuur kan de gevolgen van het gedogen voor een groot deel zelf in de hand houden door in het besluit duidelijkheid te verschaffen:
Over wat wordt gedoogd.
Hoelang wordt gedoogd.
Wiens overtreding wordt gedoogd.
Onder welke condities wordt gedoogd.
Overigens staat bij het afzien van handhaven het door de overtreden rechtsregel beschermde belang (de beleidsdoelstelling) centraal. Er dienen zodanig strikte voorwaarden aan het gedogen te worden verbonden dat dit belang genoegzaam is gewaarborgd en materieel gezien geen verslechtering optreedt ten opzichte van een legale situatie (past bij de belangenafweging en wordt marginaal getoetst). Om zo snel mogelijk te komen tot een actieve – transparante – situatie, wordt ingezet op een zo kort mogelijke voorbereidingsprocedure. Voor wat betreft gedoogbeschikkingen wordt uitgegaan van een zienswijzengelegenheid. Voor het besluit geldt dat dit -transparant– bekend wordt gemaakt via onder meer de gemeentelijke website. Dit onder vermelding van alle rechtsbeschermingsmogelijkheden.
3.5Optreden tegen eigen organisatie of andere overheden
Handhaving van voor een andere overheid of een onderdeel van de eigen overheid geldende voorschriften is niet anders dan anders. Hier gelden, meer nog dan bij particulieren en ondernemers, nalevingsdoelen in de sfeer van algemeen normbesef en geloofwaardigheid van de normerende overheid. Natuurlijk kunnen er praktische of juridische complicaties optreden, in het bijzonder bij het strafrechtelijk vervolgen van de rijksoverheid of bij het bestuurlijk optreden tegen de eigen overheid. Democratische controle is in die gevallen uiteindelijk het meest krachtige instrument om de naleving van regelgeving te bewerkstelligen. Elke interne regeling voor het signaleren van en het optreden tegen overtredingen van de rijks- of de eigen overheid moet dan ook gericht zijn op het maximaal kunnen functioneren van de democratische controle, onder andere door maximale transparantie.
Bij het handhavingsproces van eigen inrichtingen van de gemeente wordt gewerkt aan de hand van de ‘Handreiking Gemeentelijke Inrichtingen’ van de VROM-inspectie van oktober 2005. Dit betekent dat het naleefgedrag inzichtelijk moet worden gemaakt en moet leiden tot een (jaarlijkse) rapportage aan het college. In deze rapportage worden de volgende vragen beantwoord:
(a) Zijn vergunningen / ontheffingen / meldingen aanwezig?
(b) Is toezicht uitgeoefend?
(c) Worden de regels nageleefd? en
(d) Is er waar nodig een verbetertraject ingezet?
Op overtredingen, begaan door (diensten of gelieerde instellingen van) de eigen organisatie wordt conform eerder beschreven strategieën gereageerd.
De genoemde extra transparantie en openbaarheid bestaat hierin dat de toezichthouder (of aangewezen persoon) door het bestuur gemandateerd is om, bij constatering van een overtreding van een kernbepaling door een eigen overheidsdienst of – instelling, onverkort de gebruikelijke bestuursrechtelijke handhavingstappen aan te kondigen aan de beheerder van de dienst of instelling, maar tevens in afschrift aan de voor die dienst of instelling verantwoordelijke portefeuillehouder en de voor handhaving verantwoordelijke portefeuillehouder wordt gestuurd. Het bestuur behandelt deze constatering op zodanige wijze dat het resultaat open staat voor democratische controle.
Wanneer een toezichthouder bij een eigen dienst een overtreding van een kernbepaling constateert waarvoor niet het eigen bestuur bevoegd is, wordt dit eveneens gemeld bij het OM, de voor de dienst of instelling verantwoordelijke portefeuillehouder en het bevoegde gezag.
3.6Bestuursrechtelijke en Strafrechtelijke maatregelen
3.6.1Bestuursrechtelijke maatregelen
Bestuursrechtelijk handhaven is primair gericht op het doen opheffen dan wel voorkomen van de overtreding. De instrumenten van het bestuursrechtelijk optreden zijn vooral toegesneden op het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van de overtreding en op het herstel van de situatie. Kortom op het wegnemen van de overlast of aantasting en het alsnog aanbrengen van voorzieningen.
Indien controle en aanschrijving niet resulteren in het gewenste effect zijnde het opheffen van de overtreding, zal een bestuursrechtelijke handhavingsbeschikking moeten worden genomen. Bij het toepassen van een instrument dient voorop te staan dat sprake is van het meest geëigende middel. Daarbij is de keuze:
het opleggen van een last onder dwangsom
Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt gekozen wanneer geen sprake is van een spoedeisend karakter of wanneer sprake is van een herhaling of voortzetting van een overtreding. Het opleggen van een last onder dwangsom zal wat dat betreft het meest voorkomende instrument zijn. De hoogte van de dwangsom dient in een redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang c.q. het verkregen economisch voordeel en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Er dient een duidelijke onderbouwing van de dwangsomhoogte aanwezig te zijn.
het opleggen van een last onder bestuursdwang
Het toepassen van een last onder bestuursdwang is het zwaarste middel dat in het bestuursrecht ter beschikking staat. Er wordt namelijk inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht en aanverwante rechten om op die manier een einde te maken aan een overtreding. Daarom wordt dit instrument alleen toegepast in speciale situaties waarbij de veiligheid en gezondheid in het geding zijn en bij grove en grootschalige overtredingen. In dat geval zal daadwerkelijke actie vrijwel direct worden uitgevoerd en kan deze niet vooraf in de vorm van een beschikking worden gegoten (spoedeisende bestuursdwang). Wel zal achteraf alsnog een bestuursdwangbeschikking moeten worden genomen.
De kosten van de uitvoering van de bestuursdwang worden in de regel op de overtreder verhaald.
intrekken begunstigde beschikking
Hiervan kan alleen sprake zijn als een begunstigde beschikking is verleend en deze een relatie heeft met de overtreding. Het intrekken van de begunstigde beschikking maakt geen einde aan de strijdigheid maar vergroot deze meestal. Zaken die ook onder de betreffende beschikking vallen en legitiem zijn verliezen hierdoor hun legitimiteit. Dit instrument dient dan ook zeer terughoudend worden toegepast.
3.6.2Strafrechtelijke maatregelen / bestuurlijke boete
De instrumenten van het strafrecht zijn vooral toegesneden op het straffen van de overtreder en op het wegnemen van diens wederrechtelijk genoten (concurrentie)voordeel. De buitengewoon opsporingsambtenaren van de gemeente en de politie kunnen al dan niet in overleg met het Openbaar Ministerie (OM) een proces-verbaal opmaken. Vervolgens kan het OM stappen ondernemen (bijvoorbeeld bevelen/vorderen van een voorlopige maatregel en/of het vorderen van een passende eis ter zitting) om de situatie te doen ophouden.
Bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties sluiten elkaar niet uit. Veel overtredingen zijn niet alleen bestuurlijk aan te pakken, maar ook strafbaar gesteld (zie hiervoor de Landelijke interventiematrix voor het bepalen van de eerste interventie(s) onder de Landelijke Handhavingstrategie bijlage 5).
Momenteel is het standpunt van het OM en Politie dat de gemeente zelf strafrechtelijk dient op te treden bij overtredingen indien dit noodzakelijk is. De gemeente kan namelijk sinds 2009 gebruikmaken van het instrument “bestuurlijke boete”.
De gemeente Eijsden-Margraten maakt momenteel nog geen gebruik van dit instrument. Hierdoor komt het voor dat het strafrechtelijke maatregelen niet worden uitgevoerd waardoor de bestuursrechtelijke handhaving niet wordt ondersteund met een strafrechtelijke boete. Hierdoor verliest de handhaving aan kracht en effectiviteit.
Indien de gemeente de “Bestuurlijke Boete” gaat toepassen dan vloeien de ontvangsten uit de boeten naar de gemeentekas. Daar staat tegenover dat de gemeente dan zelf zorg moeten worden dragen voor onder meer het innen van de boete en dan zelf verantwoordelijk is voor de bezwaar- en beroepsprocedure.
De gemeente beschikt momenteel niet over de capaciteit, zowel kwantitatief als kwalitatief, om de bestuurlijke boete in te voeren. Er is te weinig capaciteit voor het uitvoeren van de extra taken die bij het toepassen van dit instrument noodzakelijk zijn. Daarnaast beschikken de huidige toezichthouders niet over de vereiste opleidingsniveau en de benodigde certificaten om deze taken uit te voeren.
Dit betekent dat het instrument “bestuurlijke boete” niet wordt toegepast tenzij hier anders over wordt besloten hetgeen betekent dat voor de uitvoering middelen en capaciteit in de begroting dient te worden opgenomen.
3.7Bestuurlijke aanpak
Ter voorkoming van ondermijnende criminaliteit hebben naast de gemeente Eijsden-Margraten ook de overige 32 Limburgse gemeenten, de provincie Limburg en het Waterschap een convenant gesloten. Georganiseerde criminaliteit moet naast strafrechtelijk ook bestuurlijk worden aangepakt. Dit vergt een combinatie van bestuurlijke, strafrechtelijke en fiscale instrumenten. De gemeenten, Provincie, belastingdienst, politie, FIOD, OM, SZW en Koninklijke Marechaussee beschikken over die instrumenten. Door onderlinge afstemming en intensief samen te werken worden effectieve interventiestrategieën ontwikkeld om georganiseerde misdaad aan de wortels aan te pakken.
Het RIEC zorgt voor die onderlinge afstemming en is daardoor een onmisbare schakel.
De ervaring leert dat de georganiseerde misdaad vrijwel altijd wortels heeft in de lokale omgeving en daarom is bij de aanpak een belangrijke rol weggelegd voor de gemeente.
In samenhang hiermee heeft de gemeente Eijsden-Margraten op 11-12-2012 ook een BIBOB-beleid (12in007710) vastgesteld. Hierin is o.a. vastgelegd dat bij bepaalde vergunning aanvragen (o.a. drank- en horecavergunningen, omgevingsvergunningen boven een bepaalde bouwkosten niveau, speelhalvergunning) een BIBOB-toets dient te worden uitgevoerd.
Er komen echter situaties voor waarbij een vermoeden ontstaat op georganiseerde criminaliteit. Tijdens het toezicht kunnen zich situaties voordoen waarbij bijvoorbeeld de inrichtinghouder zich vreemd gedraagt, toezicht tot ruimtes wordt geweigerd, een vreemde geur waarneembaar is, vrijwel geen bedrijfsactiviteiten worden waargenomen e.d. Dit kan ook optreden bij het indienen van een melding Activiteitenbesluit, een informatieverzoek, een aanvraag van een omgevingsvergunning waarbij het BIBOB-beleid niet van toepassing is of als gevolg van meldingen van derden. In dergelijke gevallen, waarbij een vreemd onderbuik gevoel aanwezig is bij de vergunningverleners en toezichthouders wordt hiervan melding gemaakt aan de gemeentelijke Ambtenaar voor het RIEC.
De gemeentelijke Ambtenaar zal dan het RIEC verzoeken tot het uitvoeren van een nulmeting. Bij een negatieve uitkomst van dit onderzoek zal verdere actie worden ondernomen om te voorkomen dat de activiteiten kunnen worden uitgevoerd. Zo kan een bestaande vergunning worden ingetrokken of een aangevraagde vergunning niet worden verleend. Daarnaast kan een bedrijf of locatie worden gesloten op last van de burgemeester.
Artikel 3
Beleid Handhaving
Onderdeel van Integraal Omgevingsbeleidsplan VTH Vergunningverlening, Toezicht & Handhaving Wabo 2022