Drie gevalstypen
De verkopen van vastgoed binnen de gemeente vallen grofweg uiteen in drie gevaltypen en de daarbij passende procedures:
Gevalstype 1 - 'Platte' verkoop: de prijs is doorslaggevend (bij verkoop van bestaand vastgoed zonder herontwikkelingsopgave).
Gevalstype 2 - Complexe verkoop: als prijs en kwaliteit van de (her)ontwikkeling belangrijk zijn, maar waarbij op het gebied van de kwaliteit geen “overheidsopdrachten” in de zin van de Aanbestedingswet 2012 worden meegegeven.
Gevalstype 3 - Verkoop in combinatie met een overheidsopdracht boven de drempelwaarde in de zin van de Aanbestedingswet 2012: in dat geval dient een nationale of Europese aanbestedingsprocedure te worden gevolgd met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012 en is deze notitie niet van toepassing.
Verplichte mededingingsruimte
Voordat in paragraaf 1.3.1 op de drie gevaltypen wordt ingegaan is het van belang om te weten dat ongeacht of er sprake is van een platte verkoop (gevalstype 1) of van een complexe verkoop (gevalstype 2) een gemeente bij verkoop van onroerende zaken aan eenieder mededingingsruimte moet bieden. Een gemeente kan niet langer onroerende zaken (gebouwd of ongebouwd) exclusief aan één partij te koop aanbieden zonder dit vooraf kenbaar te maken. Dit volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad, bekend als het zogenoemde Didam arrest. Deze uitspraak staat los van aanbestedingsplichten, zoals bedoeld in gevalstype 3 (verkoop in combinatie met een overheidsopdracht boven de drempelwaarde Aanbestedingswet 2012). Zuivere gronduitgiftes zoals bij een platte- of complexe verkoop zijn niet aanbesteding plichtig[i]. Wat het Didam-arrest wel creëert is een soort van “aanvullende aanbestedingsplicht” in de vorm van een verplichte selectieprocedure bij verkoop van vastgoed als bedoeld bij gevalstype 1 (platte verkoop) en gevalstype 2 (complexe verkoop). Anders dan in het aanbesteding- of staatssteunrecht, gelden bij deze verkopen geen de-minimisgrens. Ook bij ogenschijnlijke kleine zaken (bijvoorbeeld een stukje restgroen) kunnen er immers meerdere (potentiële) gegadigden zijn. Wel is het denkbaar dat de aard respectievelijk bewerkelijkheid van de selectieprocedure door de gemeente wordt afgestemd op het belang van de uit te geven onroerende zaak.
Wat heeft de Hoge Raad geoordeeld in het Didam-arrest?
De Hoge Raad oordeelde dat als een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen zij gelegenheid moet bieden aan (potentiele) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien:
er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak; of
redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.
Dit betekent dat wij als gemeente een koper moeten selecteren op basis van het TOR-principe oftewel de selectiecriteria zijn:
Toetsbaar (= de criteria moeten kunnen worden getoetst door rechter. Dit vraagt om consistente toepassing).
Objectief (= een ondubbelzinnige en duidelijke formulering verzekerd onpartijdige behandeling en voorkomt willekeur).
Redelijk (= proportioneel)
Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Op dit punt verschilt de positie van ons als gemeente zich met die van een private partij. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat een gemeente een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot:
de beschikbaarheid van de onroerende zaak
de selectieprocedure
het tijdschema
de toe te passen selectiecriteria
Dit betekent dat de gemeente voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid moet scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken. De wijze van bekendmaking verkoop moet dusdanig zijn dat (potentiele) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Zie ook paragraaf 1.2 Communicatie verkoop.
Wat zijn de voorwaarden waaraan de selectiecriteria van de verkoopprocedure moeten voldoen?
Bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten heeft de gemeente contractsvrijheid. Ook heeft de gemeente beleidsruimte om criteria vast te stellen aan de hand waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd. Bij het opstellen van de selectiecriteria voor de verkoopprocedure zullen de criteria van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen. Dit vraagt om:
een zorgvuldige belangenafweging
motivatie
ondubbelzinnige en duidelijke formulering
consistente toepassing op de verschillende gegadigden (het is niet toegestaan toe te schrijven naar één bepaalde gegadigde
Een belangrijke voorwaarde is dat met het stellen van privaatrechtelijke selectiecriteria de publiekrechtelijke kaders vastgelegd in wet- en regelgeving niet worden doorkruist.
Ten slotte is van belang dat de gemeente telkens aan de hand van alle rechten en plichten die voortvloeien uit een voorgenomen uitgifte-overeenkomst onderzoeken of er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet. Dan is sprake van gevalstype 3.
Welke selectiecriteria kan de gemeente bij een verkoopprocedure van een onroerende zaak hanteren?
criteria die betrekking hebben op de persoon of hoedanigheid van (potentiële) gegadigden zoals bijvoorbeeld geschiktheidseisen als vereiste financiële- en economische draagkracht en aantoonbare kennis van en ervaring met bepaalde ontwikkelactiviteiten. Dit betekent echter niet dat het is toegestaan om toe te schrijven naar één bepaalde gegadigde;
uitsluitingscriteria zoals het verkeren in staat van faillissement of liquidatie;
Bibob-toets
criteria om de winnende aanbieding te kunnen selecteren zoals de hoogte van de geboden (koop)prijs
criteria om de beste aanbieding/aard en/of kwaliteit te kunnen selecteren zoals: (i) de kwaliteit van het (ontwikkel)plan (ii) kwaliteit openbare ruimte (iii) de mate van duurzaamheid (iv) inpasbaarheid in omgeving (v) passend binnen beoogde beleidsdoelstellingen etc.
criteria vigerend publiekrechtelijk kader of ruimtelijke plannen van de te verkopen locatie (bijvoorbeeld woningbouw categorieën)
criteria toekomstig beoogd publiekrechtelijk kader (bijvoorbeeld eis realisatie minimum percentage aan sociale woningbouw of conform een stedenbouwkundig- of beeldkwaliteitsplan)
Let op: het gesuggereerde selectiecriterium levert mogelijk een aanbesteding plichtige opdracht op.
Uitzondering op het bieden van mededingingsruimte
De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden als bij voorbaat al vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In deze situatie kan de gemeente afzien van een selectieprocedure. In alle andere gevallen zal er een selectieprocedure moeten worden toegepast. Er zijn wel twee voorwaarden verbonden aan het toepassen van deze uitzondering namelijk:
in dat geval moet de gemeente voorafgaand aan de verkoop haar voornemen daartoe op een dusdanige wijze bekend maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen; en
de gemeente moet motiveren waarom er naar haar oordeel slechts één gegadigde in aanmerking komt.
Let op: de criteria die leiden tot de conclusie dat er slechts één serieuze gegadigde is, komen niet noodzakelijkerwijs overeen met de – eveneens – objectieve, toetsbare en redelijke criteria die de gemeente in een selectieprocedure moeten hanteren. De criteria die bij het bieden van mededing ruimte moeten worden gesteld hebben immers ten doel de verschillende gegadigden respectievelijk hun aanbiedingen tegen elkaar te kunnen afzetten zodat aan de hand van de selectiecriteria “de beste” aanbieder, respectievelijk aanbieding kan worden geselecteerd. Aan die selectiecriteria ligt dus een andere aanname ten grondslag dan aan de criteria ter motivering dat er aannemelijk maar één serieuze gegadigde is, namelijk dat er meerdere (serieuze) gegadigden zullen zijn die onder concurrentie een aanbieding zullen formuleren.
Spelregel IV. Bij uitgifte van onroerende zaken (waaronder verkoop, erfpacht- en opstalrechten, persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil bruikleen pacht en andere aan vastgoed gerelateerde uitkomsten) is de gemeente verplicht om mededingingsruimte te bieden. Selectie op basis van toetsbare objectieve en redelijke criteria (het TOR-principe).
Spelregel V. Het bieden van mededing ruimte is niet vereist indien slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Voorwaarden: (1.) de gemeente moet voorafgaand aan de uitgifte het voornemen daartoe op een zodanige wijze bekend maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. (2) toepassing uitzondering mededingingsruimte moet worden gemotiveerd.
Spelregel VI. De aard respectievelijk bewerkelijkheid van de selectieprocedure door de gemeente wordt afgestemd op het belang van de uit te geven onroerende zaak.
Spelregel VII. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat de gemeente een passende mate van openbaarheid moet verzekeren m.b.t. (i) de beschikbaarheid van de onroerende zaak (ii) de selectieprocedure (iii) het tijdsschema (iv) de toe te passen selectiecriteria.
De manier van bekendmaking moet op een zodanige wijze zijn dat (potentiele) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Artikel 1.3
Verschillen in verkopen (gevaltypen 1, 2 en 3) en verplichte mededingingsruimte
Onderdeel van Spelregels verkoop gemeentelijk vastgoed 1.0