Voor de Omgevingsdienst Haaglanden zal voor het gedogen van overtredingen gebruik worden gemaakt van de nota “Gedogen in Nederland” zoals deze gepubliceerd is op 5 november 1996. Voor de gemeente Delft zal er gebruikt gemaakt worden van het onderstaande gedoogkader
1.Het Gedoogkader
Inleiding
Dit gedoogkader dient toegepast te kunnen worden op alle in de Wabo en Omgevingswet genoemde activiteiten.
Wanneer men in het dagelijks taalgebruik spreekt van gedogen wordt gedogen als synoniem gebruikt voor situaties waarin door de overheid niet handhavend wordt opgetreden. Juridisch gezien is gedogen niet synoniem voor niet-handhaven. Het lastige is dat het begrip gedogen vaak in een net iets andere betekenis gebruikt wordt. Daar komt bij dat het landelijke beleidskader, dat ziet op het terugdringen van gedogen van milieu-overtredingen2 TK 1991-1992, 22 343, nr. 2., niet één op één overeenkomt voor wat betreft de gedoogwaardige situaties3 Rapport Gedogen met beschikkingen, Vrom-inspectiereeks (2002/03). met het algemene beleidskader, de later opgestelde nota “Grenzen aan gedogen4 De nota “Grenzen aan gedogen” van het ministerie van Justitie (Sdu uitgevers, ISBN 90399 1156 8)”. In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op de relatie tussen gedogen en niet-handhaven en de relatie tussen gedogen en handhaving.
Definitie
Met het bovenstaande in het achterhoofd is het van belang om helder te formuleren wat binnen dit gedoogkader onder gedogen wordt verstaan5 Deze definitie is afkomstig uit de Gedoogstrategie Haaglanden, welke deel uitmaakt van de op 22 december 2004 vastgestelde Nalevingsstrategie Haaglanden (milieu), blz 38..
Onder gedogen wordt in het Gedoogkader verstaan:
Het al dan niet onder voorwaarden gedurende een zo kort mogelijk periode bestuurlijk bewust niet handhavend optreden in overmacht- of overgangssituaties.
De bovengenoemde definitie van gedogen past binnen het ruimere begrip “niet-handhaven”.
Voorbeelden van situaties waarin niet handhavend wordt opgetreden, maar waar niet van gedogen (in de zin van dit gedoogkader) wordt gesproken zijn: de situatie waarin bij onherroepelijke uitspraak handhavend optreden is uitgesloten of een handhavingsbesluit is vernietigd. De situatie waarin voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond (artikel 5:5 Awb). De situatie waarin op grond van een belangenafweging tot de conclusie wordt gekomen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien
Dit gedoogkader legt vast in welke situaties en onder welke voorwaarden overtredingen gedoogd kunnen worden en vormt op dit punt een uitwerking van de handhavingstrategie.
Bij het opstellen van het gedoogkader wordt verder geborduurd op de Gedoogstrategie Haaglanden, zoals vastgesteld door het Dagelijks Bestuur op 22 december 2004. Deze gedoogstrategie was echter toegeschreven op de activiteit milieu, terwijl dit gedoogkader toeziet op alle in de Wabo genoemde activiteiten. Wanneer in dit gedoogkader gesproken wordt over gedogen, dan wordt bedoeld dat een bestuursorgaan bewust schriftelijk besluit tot het tijdelijk (onder voorwaarden) niet handhavend optreden in situaties van overmacht of overgang. Voor al deze omstandigheden geldt dat het gedogen slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kan plaatsvinden, mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is.
Relatie met de handhavingsprocedure in de handhavingstrategie
In de handhavingstrategie wordt volgens een vastgelegde procedure gewerkt. Ten eerste wordt er gekeken of legaliseren of gedogen mogelijk is. Ten tweede wordt overwogen of de overtreding geschikt is voor de informele handhavingsmethode. Na deze afwegingen wordt er pas over gegaan tot formele handhaving. In de praktijk zullen er echter bij de behandeling van een handhavingszaak op elk tijdstip nieuwe feiten en omstandigheden naar voren kunnen komen die van invloed zijn op eerder gemaakte keuzes. Voor de afweging om al dan niet te gedogen betekent dit dat gedurende latere fasen in het handhavingsproces er alsnog redenen kunnen zijn om een overtreding te gedogen. Het bestuursorgaan dient, bij de voortgang van het handhavingsproces, zich er constant van te vergewissen of er wellicht redenen zijn om alsnog de overtreding te gedogen of in zijn geheel van handhaving af te zien.
Omgekeerd kan het ook zijn dat een overtreding die aanvankelijk gedoogd wordt, op grond van nieuwe feiten en omstandigheden niet langer voor gedogen in aanmerking komt. Bijvoorbeeld door het niet naleven van de gedoogvoorwaarden, of door het bekend worden van nieuwe belangen die zich tegen gedogen verzetten.
In dit gedoogkader alsmede in de handhavingstrategie wordt uitgegaan van de gedachte dat er niet wordt gedoogd indien er op basis van de handhavingstrategie een sanctiemiddel wordt ingezet. Dit hoeft in de optiek van de gemeente Delft niet per definitie een sanctiebesluit te zijn.
Relatie bestuursrecht-strafrecht
De beslissing van een bestuursorgaan om een overtreding bestuursrechtelijke te gedogen impliceert niet dat er ook strafrechtelijk gedoogd wordt. Deze afweging is aan het Openbaar Ministerie voorbehouden. Het zelfde geldt voor het geval dat een ander bestuursorgaan op grond van een haar toe komende bevoegdheid bestuursrechtelijk handhavend kan optreden. Een bestuursorgaan is in beginsel niet gebonden aan een gedoogbeslissing van een ander bestuursorgaan.
2.Uitvoering van het Gedoogkader
Uitgangspunt is dat slechts in bepaalde gevallen en bij uitzondering mag worden overgegaan tot gedogen. Er moet sprake zijn van een overgangs- en overmachtssituatie en de uitkomst van een belangenafweging dient het gedogen niet in de weg te staan.
Indien de situatie op bovenstaande gronden voor gedogen in aanmerking komt, dienen de volgende procedurele vereisten in acht te worden genomen:
Indien op de situatie van toepassing (vooral bij overgangssituaties) dient aan het gedogen een ontvankelijke vergunningaanvraag ten grondslag te liggen, waarvan de verwachting is dat deze vergunning binnen afzienbare tijd ook daadwerkelijk verleend kan worden.
In beginsel geschiedt het gedogen uitdrukkelijk en schriftelijk.
Er kan alleen na een kenbare belangenafweging tot gedogen worden overgegaan (deugdelijke motivering).
De gedoogbeslissing dient aan alle relevante vereisten uit de Algemene wet bestuursrecht te voldoen. Daarbij zal het bestuur vooral de procedurele vereisten betreffende het horen en de bekendmaking in acht moeten nemen.
De te gedogen activiteit dient regelmatig te worden gecontroleerd door de gedogende instantie.
Het Openbaar Ministerie, de regiopolitie, de VROM inspectie en eventueel andere betrokken handhavingspartners worden, afhankelijk van de ernst van de overtreding en de betrokken belangen, betrokken in de besluitvorming ofwel op de hoogte gesteld van het besluit. Desgewenst (op instigatie van het Openbaar Ministerie) dient over de gedoogbeslissing te worden overlegd.
In de beslissing wordt aangegeven dat de gedoogde activiteit geheel voor eigen risico van de overtreder plaatsvindt. De beslissing dient te vermelden dat het de handhavingsbevoegdheden van andere organen dan het gedogende orgaan onverlet laat.
Naast de procedurele vereisten, is het zaak inhoudelijk een juiste beslissing te nemen. Daarbij gelden de volgende randvoorwaarden:
Waar nodig dient de gedoogbeslissing te worden voorzien van beschermende voorwaarden.
Bij niet-naleving van de gedoogvoorwaarden zal tot naleving moeten worden gemaand. Indien dit niet het gewenste effect heeft, dient alsnog handhavend te worden opgetreden tegen de onderliggende overtreding of dient bezien te worden of de voorwaarden aanpassing behoeven.
In de gedoogbeslissing dient te zijn bepaald dat de gedoogbeslissing zijn rechtskracht verliest indien één of meer voorwaarden uit de gedoogbeslissing worden overtreden.
De situatie mag slechts tijdelijk worden gedoogd. Dit betekent dat er een concrete eindtermijn moet worden genoemd. De totale tijdspanne waarover wordt gedoogd, moet zo kort mogelijk zijn.
De aan de beslissing ten grondslag liggende belangenafweging moet zorgvuldig zijn.
Bij het gedogen van de overtreding van Europese normen dient uiterste terughoudendheid te worden betracht. In die gevallen zal hier bij de belangenafweging rekening mee moeten worden gehouden.
Indien binnen één project diverse activiteiten in aanmerking komen voor gedogen, wordt ten aanzien van onlosmakelijk met elkaar verbonden activiteiten (als bedoeld in artikel 2.7 van de Wabo) een integrale afweging gemaakt.
De inhoudelijke vereisten die krachten de Algemene wet bestuursrecht aan een besluite worden gesteld dienen in acht te worden genomen.
3. Van belang zijnde aspecten
Gedogen kan zorgen voor de nodige flexibiliteit, mits het op de juiste wijze wordt ingezet6 Zie Handhaven met effect: “gedogen is de smeerolie van het besturen; teveel smeerolie leidt echter tot glibberig optreden”.. Hierbij dienen de belangen van bedrijven en derde belanghebbenden gewaarborgd te worden.
De gevolgen van het gedogen kunnen voor een groot deel zelf in de hand gehouden worden. Dit kan door duidelijkheid te verschaffen over wat er wordt gedoogd, hoelang er zal worden gedoogd, wiens overtreding er wordt gedoogd en onder welke voorwaarden er wordt gedoogd.
Gedogen is aanvaardbaar:
Slechts in uitzonderingsgevallen,
Mits beperkt in omvang en tijd.
Gedogen dient:
Expliciet (schriftelijk) en in een concreet geval na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden, alsmede
Aan controle te zijn onderworpen.
Slechts in uitzonderingsgevallen
Gedogen kan aan de orde zijn bij overgangs- en overmachtsituaties. Uitgangspunt is dat aan de inzet van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten een belangenafweging en een zorgvuldige voorbereiding vooraf dient te gaan. Het feit dat het bestuur een bepaalde overtreding gedoogt, is een factor die op verschillende plaatsen in die belangenafweging een rol speelt waarbij de belangen van de fysieke leefomgeving, de overtreder, van derden en het algemeen belang zorgvuldig dienen te worden afgewogen.
Overmachtsituaties
Er is alleen sprake van overmacht in de zin van dit gedoogkader in situaties van onverwachte, niet voorzienbare van buiten komende oorzaak/omstandigheid.
Door opname van artikel 5:5 in de Awb per 1 juli 2009, krijgt het afzien van handhaving in geval van overmachtsituaties in een aantal gevallen een wettelijke grondslag. Het gevolg hiervan is dat het (tijdelijk) afzien van handhaven met betrekking tot overmachtsituaties in een aantal gevallen aan de gedoogsfeer wordt onttrokken. Toch wordt in het gedoogkader de categorie overmacht situaties nog steeds genoemd. De reden hiervoor is dat er in de praktijk zich vormen van overmacht kunnen voordoen die niet onder de reikwijdte van artikel 5:5 van de Awb zullen blijken te vallen. Een voorwaarde voor de toepassing van artikel 5:5 is dat op het moment van de overtreding een overmachtssituatie bestond. Indien echter een overtreding het gevolg is van een overmachtssituatie, of een overmachtsituatie dreigt, is het nog maar de vraag of artikel 5:5 hierop van toepassing is. Gelet op het feit dat dit artikel van recente aard is en de beknopte toelichting op dit artikel, zal in de rechtspraak de reikwijdte van artikel 5:5 Awb en de aanvullende betekenis van gedogen in overmachtsituaties nog dienen te blijken.
Overgangssituaties
In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Kenmerkend voor een overgangssituatie is, dat er concreet zicht dient te zijn op legalisatie. Gedogen kan aanvaardbaar zijn in overgangssituaties, zoals bijvoorbeeld (niet limitatief):
Wanneer zonder toereikende vergunning wordt gewerkt, omdat door omstandigheden die buiten de macht van de vergunninghouder liggen, de nieuwe vergunning niet aansluitend op de oude (verlopen) vergunning is verleend;
wanneer op formele gronden een vergunning is vernietigd en een nieuwe verleend kan worden;
wanneer onderzoek moet worden verricht om overtreding van bepaalde voorschriften te beëindigen;
wanneer nieuwe wetgeving in voorbereiding is, waardoor er in de nabije en voorzienbare toekomst geen sprake meer zal zijn van een overtreding. Hierbij valt te denken aan het moment dat een wetsvoorstel van de Tweede Kamer aan de Eerste Kamer gezonden wordt.
wanneer er door een rechterlijke uitspraak verandering komt in de vergunningplicht.
Indien een overtreding wel legaliseerbaar is, maar er geen concreet zicht op legalisatie bestaat, is dit in beginsel geen reden om van handhavend optreden af te zien. In dat geval wordt bij het inzetten van een sanctiemiddel de overtreder, of andere rechthebbende, op de hoogte gesteld van de legalisatiemogelijkheden. Indien van een legalisatiemogelijkheid gebruik wordt gemaakt, kan er op dat moment concreet zicht op legalisatie ontstaan, waardoor gedogen op dat moment aan de orde kan zijn. Indien er geen gebruik wordt gemaakt van de legalisatiemogelijkheid, ontstaat er geen concreet zicht op legalisatie, waardoor de mogelijkheid van legalisatie niet (meer) in de weg staat aan handhavend optreden.
Voorbeelden uit de jurisprudentie
Er is een in beginsel ontvankelijke aanvraag voor een vergunning ingediend en de verwachting is dat deze verleend zal worden (ABRS, 4 januari 2006, 200509505/ en 200509502/2).
Wanneer er gebouwd is zonder bouwvergunning, dan is er zicht op legalisatie wanneer die bouwvergunning verleend kan worden. Wanneer eerder een vergunning is geweigerd bestaat dit zicht op legalisatie niet (ABRS, 25 januari 2006, 200503447/1).
Afbraak van een stal, in afwijking van de bouwvergunning gerealiseerd, zou leiden tot onevenredige gevolgen voor een boer. De te dienen belangen met handhaving stonden in geen verhouding tot de gevolgen voor de boer (ABRS, 26 november 2008, 200709014/1).
Het feit dat er sprake is van een gedoogwaardige situatie (overgangs- of overmachtsituatie) wil niet automatisch zeggen dat er in die gevallen een recht op gedogen bestaat. Gedogen dient alleen aan de orde te zijn in bijzondere situaties waarbij er geen onomkeerbare gevolgen teweeg worden gebracht. Het enkele feit dat een omgevingsvergunning voor de activiteit kappen is verleend maar nog niet inwerking is getreden, betekent dus niet dat -met een verwijzing naar concreet zicht op legalisatie- alvast de boom omgezaagd mag worden.
Beperken in omvang en tijd
Gedogen is slechts aanvaardbaar zolang en voor zover de uitzonderingssituatie zich voordoet. Zodra de reden tot gedogen niet langer aanwezig is, moet binnen redelijke termijn tot handhaving worden overgegaan. Ook kan de noodzaak om te gedogen weggenomen worden door de situatie te legaliseren. Is (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk dan heeft dit altijd de voorkeur boven gedogen.
Expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging
Gedogen gebeurt in beginsel altijd in de vorm van een beslissing. Een gedoogbeslissing dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging te worden genomen. Dit impliceert dat naast het algemeen belang ook de belangen van derden in de belangenafweging moeten worden meegenomen.
De beslissing zal eveneens duidelijk moeten zijn over de gedragingen en activiteiten die gedoogd worden, de (eind)termijnen en de voorwaarden die aan het gedogen gesteld worden. Omdat de gedoogbeslissing geen besluit is in de zin van Algemene wet bestuursrecht is er geen bezwaar en beroep mogelijk tegen een gedoogbeslissing. Wil een derde de gedoogbeslissing aanvechten dan zal het bevoegd gezag verzocht moeten worden tot handhaving.
Het is van belang dat in de beslissing aangaande milieuovertredingen de zorgplicht van artikel 10.1 Wm en artikel 13 Wet bodembescherming (Wbb) wordt opgenomen. Overtreding van artikel 10.1 Wm kan strafrechtelijk worden gehandhaafd omdat ze strafbaar is gesteld in artikel 1a, sub 1, WED.
Voor elke in de dagelijkse praktijk veelvuldig voorkomende situatie waarin een vergunning of melding in procedure is of in voorbereiding is en op korte termijn tegemoet kan worden gezien, wordt geen afzonderlijk schriftelijke gedoogbeslissing genomen. Actieve aparte gedoogbeslissingen zijn hiervoor niet wenselijk, omdat hiermee een aanzienlijke extra administratieve belasting ontstaat voor het bevoegd gezag.
Aan controle onderworpen
Wil de overheid geloofwaardig zijn, dan is het van belang dat de gedogende instantie zelf de controle uitoefent. Een actieve houding en extra aandacht zijn dus vereist.
Dat gedoogbeslissingen niet moeten worden verward met echte vergunningen blijkt vooral wanneer de handhaving van gedoogvoorwaarden aan de orde is. Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bestuur bereid is geen gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid. Omdat de overtreding van gedoogvoorwaarden niet kan worden gezien als de overtreding van een wettelijk voorschrift, kan de overtreding van dergelijke voorwaarden geen grondslag vormen voor het nemen van een sanctiebeschikking. Dit praktische bezwaar wordt ondervangen door in de gedoogbeslissingen altijd een voorwaarde op te nemen waarin is bepaald dat de gedoogbeslissing zijn rechtskracht verliest indien een of meer voorwaarden uit de gedoogbeslisisng worden overtreden. Dan kan wel direct van de handhavingsbevoegdheden gebruik worden gemaakt.
We gebruiken noodzakelijke cookies voor je account en beveiliging. Voor anonieme gebruiksstatistieken (Google Analytics) vragen we je toestemming. Meer over cookies