De wet Markt & Overheid (hierna: “Wet M&O”) is ingevoerd om een gelijk speelveld tussen overheidsorganisaties en marktpartijen te bevorderen. De Wet M&O is van toepassing indien een overheid (bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) een economische activiteit verricht. Volgens vaste jurisprudentie is een economische activiteit “elke activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”. Een leidend beginsel in de Europese jurisprudentie is daarbij de vraag of het gaat om activiteiten die ook door particuliere ondernemingen op een markt en in concurrentie kunnen worden verricht. De aard van de activiteit is daarbij bepalend. Indien een overheid overheidsgezag uitoefent die bij of krachtens de wet aan een overheidsorgaan is opgedragen, is géén sprake van een economische activiteit.
Volgens de Handreiking Markt en Overheid wordt de verhuur van ruimten in overheidsvastgoed aangemerkt als een economische activiteit. De Wet M&O is niet van toepassing indien sprake is van een ABB of van staatssteun.
Bij het verhuren van objecten is het gebod tot integrale kostendoorberekening voornamelijk van belang. De huurprijs die overheden vragen, mag niet lager zijn dan de integrale kostprijs. De Wet M&O geeft zelf geen regels over de wijze waarop overheden de integrale kosten dienen te berekenen. Volgens het Besluit Markt en Overheid dient een overheid steeds dezelfde methode te kiezen, zodat de objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes consequent worden toegepast.
In het Besluit Markt en Overheid staat dat in ieder geval de volgende kosten vallen onder “integrale kosten”, die dienen te worden doorberekend:
Operationele kosten;
Afschrijvings- en onderhoudskosten;
Vermogenskosten.
De overheid is niet gehouden om de volgende kosten door te berekenen:
Kosten van beleidsvoorbereiding en inspraak;
Kosten van toezicht en handhaving;
Kosten van bezwaar en beroep.
De in een ABB aangewezen economische activiteiten zijn vrijgesteld van de mededingingsregels uit de wet M&O. De in dit verband belangrijkste uitzondering betreft de verplichting van overheden ten minste de integrale kosten van een dienst of product in rekening te brengen. Waarbij de verhuur van vastgoed normaal dus de integrale kosten in de huurprijs moeten worden doorberekend, is dat niet het geval indien de verhuur plaatsvindt ten behoeve van een (aangewezen) economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang.
Het is in de eerste plaats aan de (lokale) politiek is om te bepalen welke economische activiteiten in het algemeen belang worden geacht. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Bijvoorbeeld als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Daarvoor is dus voor elke vrij te stellen activiteit een onderzoek naar de relevante feiten noodzakelijk.
Vervolgens moet de toepassing van de bevoegdheid van het nemen van een ABB per activiteit gemotiveerd worden. Daarbij is onder meer van betekenis of in het ABB een prijsstelling is opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt. Ook de termijn waarvoor het ABB geldt en zelfs – indien noodzakelijk – het aanbieden van compensatie voor nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van een betrokken onderneming(en) kan onderdeel uitmaken van die motivering.
De gemeente West Betuwe kiest voor het toepassen van een kostprijsdekkende huur (zie paragraaf 2.1) en geeft daarmee mede invulling aan de wet M&O om de “integrale kosten” in rekening te brengen.