Definitie en verschijningsvormen van gedogen
Gedogen komt in de huidige praktijk in twee hoofdvormen voor. De eerste vorm is dat de met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt. De tweede vorm die in de praktijk voorkomt is, dat de met uitvoering of handhaving belaste overheidsinstantie reeds voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden. In de praktijk komt men gedogen in verdere varianten tegen:
Impliciet, dan wel expliciet;
Vooraf, dan wel achteraf;
Incidenteel, dan wel categorisch;
Onvoorwaardelijk, dan wel onder voorwaarden.
Een evenwichtig handhavingsbeleid houdt in, dat op systematische wijze aan alle overtredingen die aandacht wordt besteed die nodig is om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken. Dit niveau van handhaving kan verschillen per beleidsterrein en per soort norm. Voor een evenwichtige rechtshandhaving is het niet nodig en onwenselijk dat alles op alles wordt gezet om iedere overtreding van iedere norm te achterhalen. Een evenwichtig handhavingsbeleid noopt tot een zekere prioriteitstelling. Indien daardoor ten aanzien van bepaalde overtredingen geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd, is geen sprake van gedogen.
Grenzen aan gedogen
De beginselen van onze rechtsstaat vereisen dat het aangewezen bestuursorgaan actief toeziet op naleving van de wet en bij overtreding passende en effectieve handhavingsmaatregelen treft. Het bestuursorgaan moet die taak uitoefenen in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen, zoals deze in de rechtspraak zijn ontwikkeld en in de Algemene wet bestuursrecht zijn vastgelegd. Die rechtsbeginselen kunnen evenwel rechtvaardigen en er zelfs toe nopen, dat in bepaalde gevallen geen herstelsanctie wordt opgelegd.
Om te zorgen dat met dit rechtsstatelijk dilemma op verantwoorde wijze wordt omgegaan, is het noodzakelijk grenzen aan het gedogen te stellen en voorwaarden om te voorkomen dat niet lichtvaardig of willekeurig wordt gedoogd.
Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn. Gewaarborgd dient te zijn, dat van de bevoegdheid tot gedogen een terughoudend, zorgvuldig en verantwoord gebruik wordt gemaakt en dat gedogen daadwerkelijk beperkt blijft tot uitzonderingsgevallen.
Naar het oordeel van de wetgever noopt dit ertoe uitdrukkelijk grenzen aan gedogen te stellen, wil gedogen nog aanvaardbaar kunnen zijn. Gedogen is slechts aanvaardbaar:
in uitzonderingsgevallen;
mits tevens beperkt in omvang en/of in tijd.
Voorts dient gedogen:
slechts expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden, alsmede
aan controle te zijn onderworpen.
Uitzonderingsgevallen
Gedogen kan slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar zijn. Daarbij geldt steeds dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt, niet op uitvoerend en handhavend niveau mag worden overgedaan. In de volgende situaties kan gedogen evenwel gerechtvaardigd of soms zelfs geboden zijn:
handhaving zou leiden tot aperte onbillijkheden;
het achterliggende belang is evident beter gediend met gedogen;
een zwaarder wegend belang rechtvaardigt gedogen.
Beperkt in omvang en/of tijd
Dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar kan worden geacht, brengt ook met zich mee dat de mate waarin wordt gedoogd zoveel mogelijk in omvang en/of tijd moet worden beperkt. Het gedogen dient niet langer te duren en niet in grotere mate plaats te vinden dan gerechtvaardigd wordt door de anders optredende onbillijkheid of door het achterliggende of zwaarder wegende belang dat het gedogen rechtvaardigt. Als het gedogen omvangrijk of structureel dreigt te worden, dient heroverweging van de norm zelf plaats te vinden. Onder omstandigheden kan gedogen voor langere tijd aanvaardbaar zijn, indien en zolang geen structurele verbetering van de norm mogelijk is.
Gedoogstrategie
In beginsel gedogen wij geen enkele overtreding. Uitzondering hierop zijn gevallen waarbij handhaving zou leiden tot een onevenredige en daardoor onrechtmatige schending van één of meerdere betrokken belangen, indien sprake is van een uitzicht op legalisatie. Voor mogelijke gedoogsituaties gelden de volgende voorwaarden:
Er moet sprake zijn van overmachtssituaties of overgangssituaties. Dit zijn situaties waarbij het achterliggende belang beter gediend is met het tijdelijk afzien van handhavend optreden. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat.
Gedogen kan slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging worden toegepast mits het zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is. Hierbij kan gedacht worden aan het tijdelijk toestaan van een niet legale bewoning daar waar humane redenen directe handhaving niet wenselijk maken.
Het gedogen vindt uitsluitend actief (dus schriftelijk en onder voorwaarden) plaats. Dit betekent dat passief gedogen niet aanvaardbaar is. Bij actief gedogen is er sprake van een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit heeft tot gevolg dat de belangen van alle belanghebbenden in de belangenafweging moeten worden meegenomen.
Een gedoogbeschikking wordt alleen afgegeven op schriftelijk verzoek van de overtreder. Het verzoek moet alle relevante informatie bevatten die nodig is om tot een weloverwogen besluit te kunnen komen.
De gedoogbeschikking is voorzien van voorwaarden die de omvang en periode van gedogen vastleggen.
De beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar.
Het voldoen aan de gedoogbeschikking wordt periodiek gecontroleerd.
Er wordt uitsluitend gedoogd zolang de gedoogvoorschriften niet overtreden worden. Indien de voorwaarden van de gedoogbeschikking worden overtreden, wordt deze ingetrokken en wordt direct overgegaan tot handhavend optreden.
Het gedogen mag niet langer voortduren dan voor de huidige overtreder noodzakelijk is.
Hoofdstuk 4
Artikel 4.6
Gedoogstrategie
Onderdeel van Beleidsplan Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving 2023