Gedogen betekent dat door het bestuursorgaan, zoals de burgemeester of het college van burgemeester en wethouders, dat bevoegd is tot handhaving willens en wetens niet wordt opgetreden tegen een situatie die strijdig is met de geldende regels. Volgens het landelijke beleidskader is gedogen slechts aanvaardbaar in uitzonderingsgevallen en onder voorwaarde dat de situatie beperkt is in omvang en/of tijd. Dit zijn de verschillende gedoogbeslissingen: de beslissing om te gedogen, de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing. Deze gedoogstrategie heeft het karakter van een beleidsregel.

Uitgangspunten

Op basis van de in wetgeving en jurisprudentie vastgelegde uitgangspunten geldt voor gedogen een aantal eisen te weten:

  • - Alleen in uitzonderingssituaties (overgangs- of overmachtssituaties, concreet zicht op legalisatie).
  • - Gedogen moet uitdrukkelijk. Dat wil zeggen de betrokken partners moeten betrokken zijn bij de beslissing.
  • - Gedogen moet schriftelijk. In de gedoogbeslissing moet worden vermeld dat de overtreding voor eigen risico plaatsvindt en niet vrijstelt van strafrechtelijke vervolging. Tegen een gedoogbeslissing, een weigering een gedoogbeslissing te nemen en een intrekking van een gedoogbeslissing kunnen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend omdat een gedoogbeslissing geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan hiervan worden afgeweken.
  • - Gedogen moet tijdelijk zijn. Vooruitlopend op een vergunning moet er een ontvankelijke aanvraag zijn.
  • - Gedogen is niet vrijblijvend. Aan een gedoogbeslissing moeten voorwaarden worden verbonden. Op de naleving van de gedoogvoorwaarden moet toezicht worden uitgeoefend en moet zo nodig worden opgetreden.
  • - Zelfs wanneer een gedoogbeslissing is genomen kan in bepaalde omstandigheden alsnog handhavend worden opgetreden. Bijvoorbeeld als zich onvoorziene omstandigheden voordoen die zwaarder wegen dan het belang van de gerechtvaardigde verwachtingen die worden opgewekt door het nemen van de gedoogbeslissing.

Gedogen voortkomend uit onvermogen of onwil tot handhaven is altijd een ongewenste vorm van gedogen. Hiermee wordt de werking van de regelgeving in het algemeen ondermijnd.

Juridisch kader

Een gedoogbeslissing is geen besluit en kan niet worden aangevochten bij de bestuursrechter (ECLI: NL: RVS: 2019: 1356 van 24 april 2019). Iemand die wordt geconfronteerd met een gedoogbeslissing kan het gemeentebestuur vragen om handhaving. Tegen een besluit op zo’n handhavingsverzoek kan beroep worden ingediend bij de bestuursrechter.

Een gedoogbeslissing wordt opgesteld door de afdeling die verantwoordelijk is voor het toezicht op en de naleving van de betreffende regelgeving, in afstemming met de afdeling die verantwoordelijk is voor de vergunningverlening.

Wanneer daadwerkelijk een gedoogbeslissing is genomen blijft actief controleren op de gedoogde activiteiten vereist, aangezien de gedoogsituatie niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk en steeds beoordeeld dient te worden of voorschriften verbonden aan de gedoogbeslissing nog worden nageleefd.

Landelijk beleid

In het Nederlandse recht is gedogen niet expliciet opgenomen. Gedogen is eigenlijk een buitenwettelijke zaak maar dat betekent niet dat het een ontoelaatbaar verschijnsel is. In sommige gevallen kan gedogen gerechtvaardigd of zelfs geboden zijn.

Het landelijke en provinciale beleidskader omvat o.a. de volgende documenten:

  • - 1e Beleidsbrief gedogen van de ministers VROM en Verkeer en Waterstaat van 28 mei 1990, (TK 1989 – 1990, 21 137, nr. 269).
  • - 2e Beleidsbrief gedogen (titel: ‘Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van het gedogen van milieuovertredingen’) van de ministers van VROM en Verkeer en Waterstaat van 10 oktober 1991, (TK 1991 – 1992, 22 343, nr. 2).
  • - Kabinetsnota ‘Gedogen in Nederland’ (TK 1996/1997, 25 085, nrs. 1-2).
  • - Beleidsregels grenzen aan gedogen Noord-Brabant 2001 van het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (geldend van 15-12-2011 t/m heden).

Gedogen in Asten

Gedogen is het afzien van het gebruik van ter beschikking staande handhavingsmiddelen bij constatering van een overtreding van de regels en/of het op verzoek vooraf verklaren dat tegen een overtreding die nog zal plaatsvinden niet zal worden opgetreden. Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn. Gewaarborgd dient te zijn, dat van de bevoegdheid tot gedogen een terughoudend, zorgvuldig en verantwoord gebruik wordt gemaakt en dat gedogen beperkt blijft tot uitzonderingsgevallen. Het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester van Asten gedoogt in principe niet. Ook volgens het landelijke gedoogbeleid is grote terughoudendheid geboden en is gedogen slechts in uitzonderingssituaties aanvaardbaar.

De afweging die gemaakt moet worden voordat kan worden overgegaan tot gedogen is als volgt:

Stap 1: Het gaat om tenminste één van de volgende uitzonderingsgevallen.

  • - Overmachtssituatie
  • - Overgangssituatie

    Een overgangssituatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij nieuwe wetgeving die uiterst ingrijpend is voor bestaande bedrijven, waarbij de consequenties van handhaven niet in verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving zouden zijn gediend.

  • - Het achterliggende belang is duidelijk beter gediend met gedogen.
  • - Er is een zwaarder wegend belang dan het belang dat met handhaving is gediend, bijv. belangen voortvloeiend uit een ander rechtsbeginselen. De uitkomst van die belangenafweging zet slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan tot gedogen.

Stap 2: De mate waarin wordt gedoogd is beperkt in omvang en/of tijdsduur.

Gedogen is slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar en slechts zolang en voor zover zich de betreffende uitzonderingssituatie voordoet. Zodra gedogen niet langer is aangewezen, moet alsnog tot handhaving worden overgegaan. Beperking van de tijdsduur van gedogen is ook van belang om precedentwerking en daarmee opwaartse druk tot verder gedogen te voorkomen. Waar (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk is, verdient dit altijd de voorkeur. Is dit mogelijk dan wordt alsnog een procedure tot legalisatie in gang gezet.

Stap 3: Er ligt een zorgvuldige kenbare belangenafweging aan het gedogen ten grondslag.

Een gedoogbeslissing dient duidelijkheid te scheppen over de gedragingen die gedoogd worden, de motivering om te gedogen, de termijn gedurende welke wordt gedoogd en bevat de nodige voorwaarden die aan het gedogen worden gesteld.

Vormen van gedogen

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen het impliciet gedogen (stilzwijgend), expliciet gedogen (uitdrukkelijk) en persoonsgebonden of locatie gebonden gedogen (uitsterfconstructie). Daarnaast bestaat ook nog een specifieke vorm van gedogen; de gedoogplicht. Een gedoogplicht verplicht de eigenaar of rechthebbende van grond om de aanleg en instandhouding van een werk van algemeen belang te gedogen. Het bekendste voorbeeld is de aanleg van kabels en leidingen, maar gedoogplichten kunnen ook worden gebruikt voor werken boven de grond, zoals transformatorhuisjes, elektriciteitsmasten en windturbines. In de huidige wetgeving zijn gedoogplichten her en der geregeld in verschillende afzonderlijke wetten. In de Omgevingswet worden (nagenoeg) alle verschillende regelingen voor gedoogplichten in één hoofdstuk gebundeld (hoofdstuk 10 Ow).