Wanneer de bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet bestaat, dient de burgemeester per geval te beoordelen of ook van die bevoegdheid gebruik gemaakt dient te worden. Dit is de zogenoemde evenredigheidstoets, waarbij alle belangen worden afgewogen, onder andere het volgende wordt beoordeeld:
is het besluit geschikt om het doel te bereiken?
is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast; en
is de maatregel evenwichtig? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?
De ratio van het evenredigheidsbeginsel is niet het volledig tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig zware gevolgen in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Een besluit met harde of ingrijpende gevolgen is daarom niet per definitie een onevenredig besluit. Omgekeerd kan een besluit met minder ingrijpende gevolgen ook onevenredig zijn, bijvoorbeeld omdat de met het besluit te dienen doelen in verhouding minder zwaar wegen.
Geschiktheid betekent dat het besluit gericht moet zijn op een legitiem doel en daadwerkelijk geschikt moet zijn om dat doel te bereiken.
Tijdsverloop tussen enerzijds het constateren van de overtreding en anderzijds het tijdstip waarop de burgemeester ingevolge zijn besluitvorming tot sluiting overgaat, kan ertoe leiden dat sluiting van een pand op grond van artikel 13b van de Opiumwet redelijkerwijs niet meer zal bijdragen aan het bereiken van de doelen die met een dergelijke sluiting worden gediend. Door tijdsverloop kan zich immers de situatie voordoen dat de onrechtmatige situatie al is hersteld en beëindiging van de overtreding en de negatieve effecten daarvan en het voorkomen van herhaling niet meer aan de orde zijn of niet meer in die mate dat het pand moet worden gesloten. Aan wie het tijdsverloop te wijten is, is niet relevant. Zowel in het primaire besluit, de beslissing op bezwaar als een eventueel nader genomen besluit zal de burgemeester moeten beoordelen of sluiting op het tijdstip dat hem ingevolge deze besluitvorming voor ogen staat, gelet op het tijdsverloop in samenhang bezien met de overige omstandigheden van het geval, een geschikt middel is en zo ja, of sluiting noodzakelijk is. Als de burgemeester de beoogde doelen niet meer kan bereiken omdat de situatie al is hersteld, is sluiting ongeschikt.
Toepassing van artikel 13b van de Opiumwet is een herstelsanctie en strekt tot beëindiging van de overtreding van de Opiumwet, het beëindigen van de negatieve effecten van de overtreding en het voorkomen van herhaling van de overtreding. Herstel van de openbare orde is dus niet op zichzelf het doel van deze toepassing. Een overtreding van de Opiumwet heeft gevolgen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving en gaat in meer of mindere mate gepaard met een verstoring van de openbare orde. De burgemeester betrekt die effecten op de omgeving in zijn beoordeling of het noodzakelijk is om over te gaan tot sluiting van een woning. Deze beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.
Bij de beoordeling of het noodzakelijk is om tot sluiting van een pand over te gaan en zo ja, voor hoe lang, zijn verschillende omstandigheden van belang. Bijvoorbeeld de aard en de hoeveelheid aangetroffen drugs en de daarmee mogelijk gepaard gaande risico’s op verdere criminaliteit, wat gevolgen heeft voor de veiligheid en de openbare orde in de omgeving. De burgemeester mag daarbij een onderscheid maken tussen hard- en softdrugs. Ook is relevant of de drugs feitelijk in of vanuit het pand worden verhandeld en of het pand feitelijk bekendheid heeft als drugspand. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij of onderzoek van de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners daarover of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks, een (grammen)weegschaal en grote hoeveelheden contant geld en/of wapens. Wanneer sprake is van toeloop, overlast of (gevoelens van) onveiligheid in de omgeving, kan het noodzakelijk zijn om die met sluiting van het pand ongedaan te maken. Hierbij kan mede van belang zijn of in de nabije omgeving van het pand in het recente verleden al vaker sprake is geweest van drugsovertredingen of drugsgerelateerde criminaliteit. Verder kan sluiting van het pand noodzakelijk zijn als op grond van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk is dat het pand een rol vervult binnen de keten van drugshandel als professionele teeltlocatie, handelslocatie, opslaglocatie voor handel elders of omdat toegang tot het pand wordt verschaft aan derden om er te gebruiken. Met de sluiting wordt het pand aan de keten van drugshandel onttrokken. Wanneer een pand ten slotte eerder betrokken is geweest bij overtreding van artikel 13b van de Opiumwet en dus sprake is van een situatie van herhaling, kan ook dit relevant zijn bij de beslissing om tot sluiting van het pand over te gaan, met het oog op het structureel beëindigen van de overtreding en de effecten ervan en op het voorkomen van nieuwe overtredingen. Bij al het voorgaande dient de burgemeester rekening te houden met het tijdsverloop tussen het constateren van de overtreding en het tijdstip waarop hij ingevolge zijn besluitvorming tot sluiting overgaat.
Bij de beoordeling van de evenwichtigheid kunnen verschillende omstandigheden van belang zijn.
Verwijtbaarheid
De burgemeester moet de mate van verwijtbaarheid van degenen die door de sluiting worden getroffen beoordelen en beoordelen in hoeverre aan hen kan worden tegengeworpen dat zij zelf het risico op ingrijpende gevolgen van hun handelen of nalaten hebben genomen.
Het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding kan afzonderlijk of samen met andere omstandigheden maken dat er niet in redelijkheid van de sluitingsbevoegdheid gebruik kan worden gemaakt. Zo kan de betrokkene bijvoorbeeld geen verwijt van de overtreding worden gemaakt, als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in de woning of het lokaal.
Van degene die een pand verhuurt, wordt verwacht dat hij concreet toezicht houdt op het gebruik van het pand dat hij verhuurt. Het is niet voldoende als een verhuurder het pand alleen maar bezoekt. De verhuurder moet daarbij controles uitvoeren die zijn gericht op het gebruik van het pand.
Gevolgen van de sluiting
Daarnaast is van belang of de bewoners een bijzondere binding met de woning hebben en wat de gevolgen voor hen zijn van het voor de duur van de sluiting elders moeten verblijven. Het is inherent aan een sluiting van een woning dat de bewoner de woning moet verlaten. Dit is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid. Dit wordt anders als de bewoner een bijzondere binding heeft met de woning, bijvoorbeeld om medische redenen. Het gaat hierbij om binding met de woning en niet met de omgeving van de woning. De burgemeester zal overeenkomstig de vaste rechtspraak in principe nagaan in hoeverre de betrokkene zelf vervangende woonruimte kan regelen, zoals bij familie, vrienden, kennissen of via andere kanalen. De verantwoordelijkheid om vervangende woonruimte te vinden ligt primair bij de betrokkene zelf. Er kan echter ook een rol weggelegd zijn voor de burgemeester, bijvoorbeeld als de betrokkene na geleverde inspanningen, toch niet in staat blijkt een vervangend onderkomen te vinden. In dat geval kan van de burgemeester gevergd worden dat hij informeert naar de mogelijkheden van vervangende huisvesting. Dit betreft een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. De betrokkene heeft geen afdwingbaar recht op een andere, vervangende woning via de gemeente. De burgemeester hoeft dus niet concreet een vervangende woning aan te bieden.
Ook is van belang hoe lang de woning gesloten blijft en of de bewoners na de sluiting weer van de woning gebruik kunnen maken. Bij dat laatste dient de burgemeester zich er rekenschap van te geven dat de sluiting van een huurwoning de verhuurder de wettelijke grondslag biedt om de huurovereenkomst buitengerechtelijk, dus zonder tussenkomst van de kantonrechter, te ontbinden. En ook dat de huurder door sluiting van de woning veelal op een zogenoemde zwarte lijst bij een woningcorporatie komt te staan, als gevolg waarvan hij voor een bepaalde duur geen nieuwe sociale huurwoning kan huren in de regio.
De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de doelen die de burgemeester met de sluiting wil bereiken. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig, bijvoorbeeld als de betrokkene een ernstig verwijt van de overtreding kan worden gemaakt of gezien de ernst en omvang van de overtreding.
Minderjarigen
In een woning kunnen minderjarigen aanwezig zijn. De burgemeester dient de aanwezigheid van minderjarige kinderen en de impact van de sluiting op hun welzijn in zijn besluitvorming te betrekken. De aanwezigheid van minderjarigen levert op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op, op grond waarvan de burgemeester van een sluiting moet afzien. Wel kan de aanwezigheid van minderjarige kinderen tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik maakt of een minder ingrijpende maatregel treft. Van belang is dat de burgemeester zich voldoende rekenschap geeft van het feit dat in een woning minderjarige kinderen wonen. Daarbij dient de burgemeester te informeren in hoeverre het kind of de betrokken ouders of verzorgers zelf in staat zijn om iets te regelen. Lukt dat niet, dan zal de burgemeester bij een sluitingsmaatregel de mogelijkheden van vervangende huisvesting moeten onderzoeken.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester in de daarin genoemde gevallen bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Bestuursdwang geschiedt in de praktijk, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, in de vorm van een sluitingsmaatregel.
Artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht regelt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Tot slot volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet dat in algemene zin bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Dit moet echter worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken.
Op grond van de rechtspraak dient in ieder geval bij een geringe overschrijding van de gedoogde gebruikershoeveelheden drugs afgewogen te worden of met een minder verstrekkende maatregel, zoals een waarschuwing kan worden volstaan. In de beleidsregel wordt bij woningen, in geval van een eerste constatering van drugshandel of voorbereidingshandelingen als uitgangspunt gehanteerd dat volstaan wordt met een waarschuwing of een soortgelijke maatregel, zoals een last onder dwangsom. Het beleid biedt ruimte om maatwerk te leveren en de bevoegdheidstoepassing af te stemmen op de specifieke omstandigheden van het geval. In deze beleidsregel is nader uitgewerkt wanneer volgens de burgemeester sprake is van een ernstig geval.
Als een woning niet feitelijk voor bewoning wordt gebruikt, geldt het bovenstaande uitgangspunt in beginsel niet. Uitgangspunt is dat op niet-bewoonde woningen hetzelfde regime wordt toegepast als op lokalen. Omgekeerd kan een lokaal wél als woning worden aangemerkt als daarin feitelijk wordt gewoond, afgeleid uit alle omstandigheden van het geval. In dat geval wordt op het betreffende lokaal het regime toegepast dat geldt voor woningen.
Artikel 6