Art. HANDHAVING ALGEMEEN Kadernota handhaving gemeente Drechterland 2008

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de handhaving in het algemeen en de wijze waarop handhavingsinstrumenten vorm krijgen bij de uitvoering van wettelijke bepalingen. 2.1 Definitie Handhaving De handhaving van wet- en regelgeving kan in “enge” en ruime zin worden uitgelegd. Onder handhaving in “enge” zin wordt vaak begrepen het toepassen van sancties. In deze nota wordt onder handhaving bedoeld, de handhaving in “ruime zin” . Dat wil zeggen dat het gehele traject van preventie tot en met sanctie onder de handhaving is gebracht en onderverdeeld in preventieve handhaving, repressieve handhaving en sancties. De definitie is in onderstaande tabel nader uitgewerkt. Activiteit Instrumenten Preventieve handhaving Voorlichting Toezicht: onder andere periodieke controles, gebiedsgerichte, themagerichte en branchegerichte controles Repressieve handhaving Hercontroles Klachtenonderzoek en onderzoek van incidenten Onderzoek naar aanleiding van meldingen van burgers Sancties Bestuurlijke sancties (zoals bestuursdwang/dwangsom/bestuurlijke boete (nog in ontwikkeling)) Bezwaar/beroep/voorlopige voorzieningen/hoger beroep Strafrecht in het kader van flankerend beleid onder regie en verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 2.2 Handhavingsinstrumenten Voor het behoud van de rechtszekerheid is het regelmatig toezien op naleving van de regelgeving essentieel. Door de nadruk te leggen op preventieve handhaving kan worden voorkomen dat repressieve handhaving als uiterste middel moet worden ingezet. Voorwaarde hierbij is wel dat de regelgeving handhaafbaar is. Bij de opstelling van gemeentelijke regelgeving (zoals bijv. verordeningen, bestemmingsplanvoorschiften) zal specifiek aandacht aan de handhaafbaarheid geschonken worden. 2.2.1 Voorlichting Voorlichting kan als middel dienen om het naleefgedrag van burgers en bedrijven te bevorderen. Onder voorlichting kan veel worden verstaan, bijvoorbeeld: • Een actieve uitleg vanuit de gemeente (via de Middenstander, folders, website, brieven, bijeenkomsten, advertenties, etc.) over: Wat zijn de regels? Wat zijn rechten en plichten van burgers/inwoners/bedrijven? Wat is het handhavingsbeleid? • De een-loketgedachte: waar kun je waarvoor terecht? • Zichtbaar maken van controles en handhaving. Voorlichting wordt veel gebruikt om (groepen) mensen te informeren, te overtuigen of te mobiliseren. Alle vormen van voorlichting hebben gemeen dat er informatie beschikbaar komt, zodat een bijdrage wordt geleverd aan het oplossen van individuele of maatschappelijke problemen. In deze zin is voorlichting een instrument van sociale verandering dat bewust wordt gebruikt om te informeren en kennis, houding en gedrag te beïnvloeden in een gewenste richting. 2.2.2 Toezicht en opsporing Bij het handhavingtoezicht, dat door of vanwege het bestuur wordt uitgeoefend door ‘toezichthouders’, gaat het erom dat bij burgers, particulieren, bedrijven, instellingen en anderen besturen wordt nagegaan of zij de publiekrechtelijke voorschriften die van toepassing zijn, naleven. Wordt een overtreding geconstateerd dan kan dat aanleiding geven tot het opleggen van een sanctie, maar dat hoeft niet perse het geval te zijn. Het handhavingtoezicht moet ook worden onderscheiden van de opsporing, die is geregeld in het Wetboek van Strafvordering en in de artikelen 19 e.v. van de Wet op de economische delicten. Verder wordt in art. 1:6 van de Algemene wet bestuursrecht een aantal situaties genoemd waarop het toezicht als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing is. Van opsporing in strafvorderlijke zin is sprake wanneer een opsporingsambtenaar onderzoek doet naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd of, met een iets ruimere omschrijving, onderzoek naar strafbare feiten dat is gericht op strafrechtelijke afdoening. In Drechterland kennen we –binnen het kader van deze notageen toezichthoudende ambtenaren met opsporingsbevoegdheid. Dit is een taak van de politie, waarom overigens wel afstemming plaats vindt als het gaat om de samenloop met zaken die onder deze nota vallen. Volgend jaar zal naar verwachting de mogelijkheid van bestuurlijke boete en bestuurlijke strafbeschikking worden geïntroduceerd, waardoor de gemeente aanvullende instrumenten ter beschikking kan krijgen om tegen bepaalde overtredingen op te treden. 2.2.3 Sancties Bestuursdwang en dwangsom De bevoegdheid om handhavend op te treden (bestuursdwang of dwangsom) is op grond van artikel 125 Gemeentewet/5.32 Algemene wet bestuursrecht specifiek toegekend aan het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. De Algemene wet bestuursrecht verschaft zelf geen bestuursdwang of dwangsombevoegdheid, maar regelt alleen wat mag en moet als een andere wettelijke regeling die bevoegdheden aan een orgaan heeft toegekend. Voorts heeft het bestuur in beginsel de plicht om indien derden dat vragen, over te gaan tot handhaving. Nergens is geformuleerd dat deze bevoegdheden als een strikte verplichting moeten worden gezien. De vraag of het bestuursorgaan sanctionerend kan optreden hangt af van de volgende punten. Is er sprake van een illegale situatie? Zo neen, dan is er ook geen bevoegdheid om handhavend op te treden. Zo ja, dan is die bevoegdheid er wel en komen de volgende vragen aan de orde. Kan de illegale situatie wellicht worden gelegaliseerd? Zo ja, dan dient een procedure tot legalisatie te worden opgestart. Indien de situatie niet kan worden gelegaliseerd dan geldt na een zorgvuldige belangenafweging de beginselplicht tot handhaving. De handhavingsinstrumenten bestuursdwang en dwangsom strekken ertoe een overtreding ongedaan te maken of verdere overtredingen dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen door het treffen van feitelijke maatregelen (bestuursdwang) of het opleggen van een dwangsom voor elke periode etc. dat de overtreding voortduurt. Naast deze twee middelen heeft het college van burgemeester en wethouders soms ook de mogelijkheid tot intrekking van een vergunning om de handhaving van wettelijke bepalingen en voorschriften verbonden aan vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen te waarborgen. In geval van bestuursdwang kan het college van burgemeester en wethouders op kosten van de overtreder de onrechtmatige situatie ongedaan maken. Een last onder dwangsom strekt ertoe om de overtreding ongedaan te laten maken door de overtreder om verdere overtreding dan wel een herhaling daarvan te voorkomen. Overtredingen kunnen derden bij de gemeente melden of door toezichthouders worden geconstateerd. Bestuursrechtelijk of strafrechtelijk optreden In bepaalde gevallen kan het voorkomen dat er een keuze moet worden gemaakt om bestuurs- dan wel strafrechtelijk op te treden. Soms verdient het zelfs aanbeveling om beide instrumenten in te zetten. Een goed en regelmatig overleg met de politie zijn daarbij essentieel. Het belangrijkste is dat met het instrument het gewenste effect wordt behaald en dat dit op de meest efficiënte manier plaatsvindt. 2.2.4 Privaatrechtelijke handhaving De mogelijkheden voor de gemeenten om privaatrechtelijk op te treden zijn beperkt bij zaken die van publiekrechtelijke aard zijn. Deze beperking vloeit voort uit de ontwikkeling van de tweewegenleer en de uitleg die de Hoge Raad eraan gegeven heeft in onder meer het Windmill-arrest. De uitleg van het arrest komt erop neer dat wanneer een gemeente door gebruik te maken van een publiekrechtelijke bevoegdheid hetzelfde of vergelijkbaar resultaat kan bereiken als de privaatrechtelijke weg, zij gebruik moet maken van die publiekrechtelijke bevoegdheid. Privaatrechtelijke handhaving is derhalve alleen mogelijk indien er een privaatrechtelijke relatie bestaat tussen gemeente en de overtreder. Dergelijke situaties kunnen voorkomen ingevallen waarbij eigendommen van de gemeente worden aangetast. Het privaatrechtelijke instrumentarium om hiertegen op te treden is een actie uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). Het in bezit en/of in gebruik nemen van gemeentegronden zonder toestemming van de gemeente, kan op grond van het privaatrechtelijk instrumentarium worden gehandhaafd. Op grond van artikel 6:162 BW is degene die een onrechtmatige daad pleegt jegens iemand anders, mits aan bepaalde voorwaarde is voldaan, verplicht de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden. Bij de burgerlijke rechter kan dan ook wordengevorderd dat de schade wordt vergoed, hersteld of zelfs voorkomen. Uiteraard moet dan wel aan een aantal eisen worden voldaan (geformuleerd door de wet en de rechtspraak) voor het ontstaan van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Deze zijn onrechtmatigheid, relativiteit, toerekenbaarheid, schade en causaal verband. 2.3 Bestuurlijk gedogen Gedogen is het niet optreden tegen een overtreding van een wettelijke regel, terwijl dat wel zou kunnen (de gemeente moet bijvoorbeeld op de hoogte zijn van de overtreding) en mogen (de gemeente moet ook de bevoegdheid hebben om tegen een overtreding op te treden). Gedogen moet niet worden verward met het geven van toestemming voor een overtreding. Het gedogen kan stilzwijgend (passief) en schriftelijk (actief) plaatsvinden. Passief gedogen Passief (stilzwijgend) gedogen heeft als nadeel dat aan een langdurig bestaande gedoogsituatie rechten kunnen worden ontleend indien door bijvoorbeeld klachten van buren alsnog moet worden opgetreden. Dit is zeker een probleem indien kan worden aangetoond dat de gemeente op de hoogte was van de strijdige situatie. Een andere complicatie is dat bij bijvoorbeeld bestemmingsplanherzieningen een dergelijke illegale situatie door het overgangsrecht kan worden gelegaliseerd. Passief gedogen kan ook in de meeste gevallen een rechterlijke toets niet doorstaan. Actief gedogen Indien de omstandigheden het rechtvaardigen en tot gedogen wordt overgegaan zal dit altijd schriftelijk (actief) plaatsvinden. Een gedoogbeschikking heeft als voordeel dat hierin de bijzondere omstandigheid en voorwaarden van gedogen zijn opgenomen en dat tegen een gedoogbeschikking bezwaar en beroep (ook van derde belanghebbenden) openstaat. Indien legalisatie niet mogelijk is zal moeten worden onderzocht of de omstandigheden het rechtvaardigen om de overtreding actief te gedogen. Bij deze afweging dient rekening gehouden te worden met de volgende factoren. • De mogelijkheid dat de situatie gelegaliseerd zal worden. • De evenredigheid van het optreden in verhouding tot de ernst van de overtreding. • Het effect van de overtreding op derden (bijvoorbeeld buren). • De haalbaarheid van de zaak bij de rechter (heeft het bestuur in het verleden onzorgvuldig gehandeld). • Het in het verleden gedoogd hebben van de overtreding. • Gevaar voor precedentwerking. • De aanwezigheid van een overgangs- of overmachtssituatie.

Artikel HANDHAVING ALGEMEEN

Verwijzingen

Rechtspraak bij dit artikel