Bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement

Waar gaat dit over

Een BV gaat failliet en de boedel is leeg. De leveranciers krijgen niets. De bestuurder woont nog in zijn huis en rijdt nog in zijn auto. Kan iemand hem persoonlijk laten betalen? Het uitgangspunt is dat dit niet kan. De schulden zijn van de BV, en de bestuurder handelde alleen namens haar.

Toch zijn er wegen. De curator kan de bestuurder aanspreken voor het tekort in de boedel als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervulde. Een schuldeiser kan hem aanspreken op een onrechtmatige daad. En de curator kan rechtshandelingen van vlak voor het faillissement terugdraaien met de pauliana. Dit thema zet die wegen naast elkaar.

Wat de wet zegt

Faillietverklaring en de curator

Rechtsvoorwaarde: de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Rechtsgevolg: de rechter verklaart hem failliet, op eigen aangifte of op verzoek van een of meer schuldeisers art. 1 Fw. Het openbaar ministerie kan het faillissement ook vragen om redenen van openbaar belang. In het vonnis stelt de rechtbank een curator aan art. 14 Fw.

Vanaf de dag van de uitspraak verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen art. 23 Fw. De curator beheert en vereffent de boedel. Hij kijkt ook of onregelmatigheden het faillissement hebben veroorzaakt of het tekort hebben vergroot art. 68 Fw. Voor hij een procedure begint, heeft hij machtiging van de rechter-commissaris nodig.

Onbehoorlijk bestuur tegenover de vennootschap

Rechtsvoorwaarde: de bestuurder heeft zijn taak tegenover de rechtspersoon niet behoorlijk vervuld. Rechtsgevolg: hij is voor het geheel aansprakelijk tegenover de rechtspersoon art. 2:9 BW. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij ontkomt alleen aan aansprakelijkheid als hem geen ernstig verwijt treft. Ook moet hij niet nalatig zijn geweest in het nemen van maatregelen. Na een faillissement kan de curator deze vordering namens de vennootschap instellen. Dat staat in lid 8 van art. 2:248 BW.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur in faillissement

Rechtsvoorwaarden: de BV is failliet en het bestuur heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. Ook is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Rechtsgevolg: iedere bestuurder is tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort art. 2:248 BW. Voor de NV staat dezelfde regel in art. 2:138 BW. De rechter kijkt of een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.

Lid 2 maakt het de curator makkelijker. Voerde het bestuur geen behoorlijke administratie art. 2:10 BW of maakte het de jaarrekening niet op tijd openbaar art. 2:394 BW? Dan staat de onbehoorlijke taakvervulling vast. Ook wordt vermoed dat die een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De bestuurder kan dat vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat het faillissement door andere feiten kwam. Het onbehoorlijke bestuur mag dan geen belangrijke oorzaak zijn geweest. Een onbelangrijk verzuim telt niet mee.

Een bestuurder ontkomt aan aansprakelijkheid als hij bewijst dat het onbehoorlijke bestuur hem niet te verwijten is. Hij moet ook bewijzen dat hij niet nalatig was in het afwenden van de gevolgen (lid 3). De rechter kan het bedrag verminderen als het hem bovenmatig voorkomt (lid 4). De curator kan alleen klagen over bestuur in de drie jaren voor het faillissement (lid 6). Wie het beleid bepaalde alsof hij bestuurder was, wordt met een bestuurder gelijkgesteld (lid 7).

Onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser

Rechtsvoorwaarden: er is een onrechtmatige daad, die is toe te rekenen aan de bestuurder, en een ander lijdt daardoor schade. Rechtsgevolg: de bestuurder moet die schade vergoeden art. 6:162 BW. Bij een schuld van de vennootschap die onbetaald blijft, stelt de rechter een hoge drempel. Er moet een ernstig verwijt zijn. Dat is zo als de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.

De pauliana

Rechtsvoorwaarden: de schuldenaar heeft vóór de faillietverklaring een onverplichte rechtshandeling verricht die de schuldeisers benadeelt. Hij wist of behoorde te weten dat benadeling het gevolg zou zijn. Rechtsgevolg: de curator kan de rechtshandeling vernietigen met een buitengerechtelijke verklaring art. 42 Fw. Kreeg de schuldenaar er iets voor terug, dan moet ook de wederpartij dat hebben geweten of behoren te weten.

Voor rechtshandelingen in het jaar voor het faillissement geeft art. 43 Fw vermoedens van wetenschap aan beide kanten. Voorbeelden zijn een verkoop ver onder de waarde en het aflossen van een schuld die nog niet opeisbaar was. Ook een transactie met de eigen bestuurder of met een groepsmaatschappij valt eronder. Het betalen van een opeisbare schuld is verplicht. Die betaling kan de curator alleen vernietigen als de ontvanger wist dat het faillissement al was aangevraagd. Hij kan haar ook vernietigen als schuldenaar en schuldeiser overlegden om die schuldeiser boven anderen te bevoordelen art. 47 Fw. Buiten faillissement kan een benadeelde schuldeiser zelf de pauliana inroepen art. 3:45 BW.

Waar het misgaat

Is de BV failliet? Zonder faillissement kan niemand een vordering instellen op grond van art. 2:248 BW. Een schuldeiser die zijn eigen schade wil verhalen, moet de onrechtmatige daad bewijzen.

Wie stelt de vordering in? De vordering wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoort bij de curator en komt ten goede aan de boedel. Een losse schuldeiser kan haar niet zelf instellen.

Is de jaarrekening op tijd openbaar gemaakt? Een vergeten deponering lijkt een kleinigheid. Toch geeft dat verzuim het wettelijke vermoeden van lid 2.

Was de aandeelhouder ook beleidsbepaler? Alleen aandeelhouder zijn maakt niemand aansprakelijk. Bepaalde iemand feitelijk het beleid, dan geldt hij als bestuurder.

Was de rechtshandeling verplicht of onverplicht? Een verplichte betaling van een opeisbare schuld valt niet onder art. 42 Fw maar onder de strengere eisen van art. 47 Fw.

Rechtspraak

In ECLI:NL:HR:2012:BX5881 werd een bestuurder op een eigen grond aangesproken. Het ging niet om een tekortkoming of onrechtmatige daad van de vennootschap zelf. De Hoge Raad besliste dat dan geen ernstig verwijt nodig is. Dat geldt ook als de gedraging van de bestuurder aan de vennootschap wordt toegerekend.

In ECLI:NL:HR:2014:829 hadden twee bestuurders de activa overgedragen aan een zustermaatschappij en een bekende vordering onbetaald gelaten. De Hoge Raad oordeelde dat zij ernstig rekening moesten houden met die vordering. Dat was genoeg voor een ernstig verwijt, ook al beriepen zij zich op een tegenvordering.

In ECLI:NL:HR:2025:975 ging het om een reeks samenhangende transacties vlak voor een faillissement. De Hoge Raad besliste dat de rechter de wetenschap van benadeling en de onverplichtheid dan op het geheel kan beoordelen. Het gaat erom of partijen op enig moment wisten of behoorden te weten dat het geheel schuldeisers benadeelde.

In ECLI:NL:HR:2017:635 ging het om een regeling met een garantie en een borgtocht tijdens een reorganisatie. Het hof vond dat er geen wetenschap van benadeling was, omdat het faillissement niet onafwendbaar leek. De Hoge Raad vernietigde dat oordeel. De maatstaf blijft of het faillissement en een tekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren. Dat geldt ook bij een poging tot redding.

Je kunt bestuurdersaansprakelijkheid en de pauliana oefenen in de scenario's.